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Toda persona tiene el derecho a elegir no contraer matrimonio. Y si bien esta opción es de una legitimidad indiscutible, con fundamento en el artículo 19, CN, es fuente de numerosos problemas. Y ello es así en virtud de que el derecho argentino se encuentra –desde sus mismos inicios– diagramado con base en la familia matrimonial.
El presente trabajo se desarrolla a partir de un fallo dictado por la Excma. Cámara Primera de Apelaciones de la ciudad de Córdoba, en el cual un ex concubino pretendía la división del bien inmueble adquirido en condominio con la madre de su hijo, la cual se opuso a la venta alegando un interés familiar comprometido, con aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 1277 tercer párrafo, Cód. Civil. En este marco conceptual se tratarán de igual modo cuestiones relativas a la carga probatoria de los presupuestos de operatividad de la norma, y el rol que juega el interés superior del menor en conflictos –incluso pertenecientes a la órbita civil– en los que se hallen contrapuestos sus intereses a otros igualmente legítimos. Finalmente –dada su evidente utilidad en la hora actual– analizaremos someramente las reformas proyectadas sobre el concubinato en el texto del reciente Anteproyecto sobre el particular.
Sucintamente, la litis se trabó en ambas instancias de la siguiente manera:
Como adelantamos, uno de los temas analizados en el presente fallo apunta a determinar si el 3º párrafo del artículo 1277 del Código Civil ampara el interés de los cónyuges unidos en matrimonio o, por el contrario, se tutela el llamado “interés familiar”; y que consiste en que los hijos menores de edad o incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda, ya sean ellos hijos comunes de la pareja unida en matrimonio o no, o hijos propios de uno de ellos (de un matrimonio anterior o de una unión extramatrimonial). A los efectos de dilucidar esta cuestión, seguidamente nos proponemos analizar la evolución doctrinaria, legal y jurisprudencial que sobre el tema se ha operado. Es dable señalar que el artículo 1277 del CC dispone en su último párrafo que: “… será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiera hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”. Advertimos que en los distintos niveles normativos existen indicios de solución al interrogante.
Con la reforma constitucional operada en el año 1994, Argentina incorporó al plexo constitucional los tratados de derechos humanos y en dichos textos se encuentran normas aplicables al caso en estudio, ya que reconocen iguales derechos a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, procurando eliminar la discriminación de este tipo en la aplicación de los derechos reconocidos (art. 17.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y art. 2.1 Convención sobre los Derechos del Niño Convención de los Derechos del Niño).
A nivel provincial, se destaca la Constitución local por el reconocimiento de derechos y la amplia protección de sectores vulnerables.
En lo que en esta causa interesa, hay una amplia protección de la infancia mediante el reconocimiento de diversos derechos, de los que acentuamos el artículo 25, sobre la niñez, que establece la responsabilidad del Estado de proteger al niño de toda clase de discriminación o del abuso de la autoridad familiar. En la protección de la familia, reconoce el derecho al bien familiar y, en lo que a vivienda respecta, regula la obligación del Estado provincial en facilitar el acceso a la vivienda a aquellas familias que por su situación económica no puedan acceder a ella.
En este contexto surge evidente la siguiente conclusión anticipada: si la protección descripta en el art. 1277, Cód. Civ., ampara sólo a los hijos matrimoniales, peca de arbitraria, discriminatoria y violatoria por tanto de la normativa constitucional y supraconstitucional vigente. Frente a ello se realza la labor del intérprete, dado que normas como la que nos ocupan deben ser –y así ha sucedido– debidamente integradas con los superiores valores del sistema, para acercar la justicia al caso concreto y así cumplir con la alta aspiración del Estado –en todos su órdenes– de proteger a la infancia.
Desde el plano legal, la ley 23264(1) suprimió las diferencias hasta ese momento existentes entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y a su vez, la ley 26061, llamada “Ley de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, dispone que en cualquier litigio en el que se hallen en colisión derechos de menores con otros de igual jerarquía, debe darse primacía a los primeros. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.
Reiteramos entonces que la aplicación exclusiva de la norma protectoria a los hijos matrimoniales no surge de su objeto de protección ni del tenor literal de su redacción. Por tal motivo, consideramos desacertado el fundamento brindado por la Sra. Vocal del tercer voto cuando afirma que el actor pudo válidamente pensar que no debía cumplir con débito probatorio alguno, atento que la norma en su redacción literal protege a quienes se hayan unido en matrimonio.
En la doctrina mucho se ha expresado sobre la tutela de la norma al llamado “interés familiar”que, según vimos, consiste en que los hijos menores de edad o incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda, sean hijos comunes de la pareja o hijos propios de uno de ellos (de un matrimonio anterior o de una unión extramatrimonial (Al respecto puede consultarse a: Grosman Cecilia- Martínez Alcorta I., Familias ensambladas. Nuevas Uniones después del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 295 y ss;
Así, parte de la doctrina se ha inclinado por hacer aplicable la protección del art. 1277, en virtud de la lectura armónica del Código Civil, a los hijos habidos de una convivencia estable, afirmando sin lugar a dudas que la norma protege el uso de la vivienda familiar a los hijos menores o mayores incapaces, sin voluntad de dividir el activo de los bienes generados durante la unión ni de asimilar el matrimonio a la convivencia de hecho
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Observamos que desde antaño, Guaglione
predica que “…podría juzgarse lógico extenderla por analogía a supuestos de uniones de hecho con hijos menores o incapaces. Parece más propio su tratamiento legal dentro del título sobre la patria potestad, o en los de la tutela o la curatela” .
Y si bien Néstor Solari
de manera rotunda se ha pronunciado en pos de la inconstitucionalidad del art. 1277, CC, ya que éste resulta discriminatorio por establecer una desigualdad respecto de los hijos, en sentido negativo ciertos doctrinarios han dicho
: “…consideramos esta cuestión dentro del marco de la “vivienda familiar” matrimonial (como fue la intención del legislador), no cabría la pretendida aplicación extensiva”.
En la misma línea, y haciendo pie en que la distinción entre matrimonio y concubinato se basa en los caracteres de estabilidad y permanencia, Alejandro Borda considera que no puede hacerse extensivo al concubinato los mismos derechos que amparan a quienes se encuentran casados, si no se les exigen las mismas obligaciones
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El fallo en estudio destaca que el análisis de la jurisprudencia para casos como el presente es de gran utilidad, ya que a menudo se encuentran en las soluciones pretorianas dadas a controversias –con razonable analogía– directrices útiles para arribar a una respuesta judicial adaptable a casos que el legislador no previó oportunamente. En lo que a esta temática interesa, se destaca por su evidente similitud con el supuesto de marras, el siguiente pronunciamiento: “…Así entonces, el tema fundamental de la discusión apunta a determinar si corresponde en el caso la aplicación lisa y llana del art. 2692, CCiv, que autoriza la división de condominio o, de lo contrario, hacer prevalecer sobre dicha norma –analógicamente– la protección de los hijos menores que habitan el hogar familiar para el caso de divorcio de las partes (Cfr. art. 1277, párrafo 2º del CC), equiparando la unión concubinaria al matrimonio disuelto. De las constancias de autos se desprende que las partes conformaron en el inmueble la sede de su hogar familiar… A la luz de los elementos señalados, puede fácilmente observarse que la relación que mantuvieron las partes, cuanto menos tuvo una duración de cuatro años, en los cuales tuvieron una hija y adquirieron en condominio un inmueble, por lo que no podríamos hablar de la existencia de una mera relación esporádica. Frente a ello, y conforme al criterio seguido por esta Sala in re: “Cersócimo, Guillermo Juan v. Martínez Bedini Adriana s/división de condominio”, expediente 111/237/01, sostenido allí por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, se avala la postura de que si bien pondera y privilegia la familia matrimonial, no deja de desconocer las proyecciones que las uniones de hecho tienen en la vida del hombre; y, en especial, la proyección que avanza sobre los menores habidos de dichas uniones. Así, se dijo que: “…no se puede desprender el tema del condominio cuya división aquí se pide de la guarda de los menores. No puede decirse: una cosa es el condominio y otra es la protección de los niños, porque precisamente la protección de los niños está íntimamente vinculada con esa situación de condominio…”. Comparto en un todo las argumentaciones de la señora defensora pública de Menores de Cámara, en cuanto a que ante la existe[ncia] de la hija menor, aun no estando unidos los padres en matrimonio “ es igualmente necesaria la demostración de que puede prescindirse del bien y que la disposición no compromete el interés del niño” por lo que no corresponde la autorización en cuanto no permite una reorganización de la familia en condiciones de igualdad y equidad que no perjudique a la menor M.L.V.A en el normal desenvolvimiento de sus tareas habituales y fundamentalmente ponga en crisis el derecho a la vivienda que debe ser cumplido por los padres como deber alimentario respecto de sus hijos menores…” (fs 284 y vta). En este marco, la demora impuesta en la división de condominio hasta que la menor hija de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por extensión analógica del citado art. 1277, se embreta dentro de la norma del art. 2692, CCiv., en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento… Por otro lado, aun cuando la misma norma señala que podrá el juez autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no estuviere comprometido, sin duda en el sub examine la división de la cosa común compromete la vivienda del núcleo familiar (madre e hija), y así, el interés de la menor, toda vez que la superficie total del inmueble y sus características (v peritación fs. 192/199 y fotografías) sugieren que la mitad del producido de su venta resultaría insuficiente para que la emplazada adquiera otro departamento donde habitar con aquella. Y en cuanto al otro inmueble propiedad de la Sra. A., al que hace referencia la anterior sentenciante en su decisorio, atento lo manifestado en la expresión de agravios por dicha parte (v fs 274 vta y fs 276) y demás constancias de autos; ordenando que fuera como medida para mejor proveer oficio al Registro de la Propiedad Inmueble se constató su efectiva venta con fecha 14/3/2002. En función de lo expuesto, entiendo que no corresponde decretar la división del inmueble objeto de autos hasta que la menor hija de las partes alcance la mayoría de edad…”
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Del fallo analizado se evidencia que la cuestión decisiva y fuente de las divergencias entre los distintos miembros del Tribunal radica en determinar sobre quién recae la carga de probar que la división del inmueble deviene o no en perjuicio del “interés familiar”, ya que una vez dilucidado ello, se develará quién debe soportar las consecuencias desfavorables ante la orfandad o insuficiencia de prueba.
Su afirmación responde al siguiente razonamiento:
El art. 1277 del Código Civil en su tercer párrafo reza: “…También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos en que está radicado el hogar conyugal si hubiera hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”. Conforme surge del último apartado de dicha disposición, se establece una excepción al principio de indisponibilidad del inmueble en el que vive el menor o incapaz, y es el juez quien se encuentra investido de facultades para hacerlo efectivo.
Fundándose en la profusa doctrina y jurisprudencia analizada en autos, el Vocal afirma que si bien es cierto que no puede asimilarse el vínculo que dimana del concubinato con el que surge del matrimonio, dado que en el primero no se configura en estricto sentido un régimen económico de bienes de sus miembros, esto no se constituye en óbice para que deje de aplicarse la norma tuitiva contenida en el art. 1277 del Código Civil a la situación de aquellos hijos menores de edad habidos durante el concubinato. A este respecto sostiene: “Así las cosas, se debe impedir la disposición del inmueble hasta que el menor alcance la mayoría de edad, ya que de otra manera se podría incurrir en la diferenciación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, lo cual está vedado. Los primeros gozarían claramente de la protección que surge de aquella norma, mientras que los segundos estarían condenados a tener que soportar nomás la división del inmueble donde habitan o residen.”
Atento a que la tutela dispensada por el art. 1277, 3º párr., Cód. Civil, tiene como destinatarios finales a los hijos y no a los cónyuges, éste resulta plenamente operativo en el caso de autos. De lo que se deriva que dicha cuestión debía ser conocida por el accionante al entablar su demanda, y en función de ello producir aquella prueba tendiente a acreditar que el interés familiar no se hallaba comprometido con la venta del inmueble.
De las constancias de autos surge que el actor, si bien afirma haber adquirido un inmueble en condominio con la demandada y que razones de fuerza moral (una denuncia) hacían imposible la convivencia, omitió señalar que ese inmueble constituyó la sede del hogar familiar que formó junto con la accionada y que a su vez es la residencia actual del hijo menor de edad de ambos. Sólo se limitó a ofrecer prueba documental consistente en la escritura de adquisición de dominio del inmueble en cuestión donde consta el precio de venta de pesos/dólares siete mil; copia de la matrícula y de impuestos (inmobiliario y tasa de servicios, de donde surge que la base imponible del inmueble asciende a la suma de $4693,5); confesional de la accionada, tres testimoniales (que no fueron diligenciadas) y prueba informativa (Registro de la Propiedad y a la Fiscalía de Instrucción donde se tramita la denuncia que oportunamente le formulara la madre de su hijo por abuso sexual). De lo expuesto se advierte que no obra en la causa pieza probatoria alguna que arroje un dato certero sobre el valor de la propiedad, atento a que no se ofreció prueba pericial ni tampoco se acompañaron tasaciones privadas. Las únicas pruebas que permiten tener un indicio de las características de la vivienda son la confesional de la demandada (fs 449); las constancias expedidas por el Registro de la Propiedad Inmueble (fs 452/453) de las que surge que el terreno tiene una dimensión de dos mil ochenta y cinco metros; y las manifestaciones unilaterales del actor en su contestación de fs 542 (sin respaldo en un dato efectivo) cuando desliza que la propiedad tiene un valor referencial de US$ 280.000. Esto lleva al sentenciante a sostener que la sola circunstancia de que la propiedad posea los metros cuadrados consignados, se encuentre ubicada en la localidad de … y posea tres habitaciones (tal como surge de la confesional de la Sra. M.) no implica que necesariamente tenga un alto valor de mercado, toda vez que si la cuestión se lleva al plano especulativo –como parece sugerir el actor– bien puede sostenerse que las propiedades se valúan no sólo por su ubicación sino por el tipo de construcción, la calidad de materiales, las características de los inmuebles circundantes y las proyecciones de desarrollo de la zona, etc. Igualmente agrega que el actor tampoco se encargó de acreditar si la madre del menor poseía otra propiedad para trasladarse con sus hijos en caso de llevarse a cabo la venta del inmueble. Y destaca que en la causa no obran constancias de que el accionante haya cursado alguna intimación extrajudicial a la demandada manifestando su intención de disolver el condominio y proponiendo la venta privada del bien, lo cual resulta de fundamental importancia a los fines de acreditar la irrazonabilidad en la negativa que ahora se endilga a la demandada.
Pone de resalto el magistrado que ambos progenitores, en lugar de esforzarse por acreditar los extremos que hacen al objeto propio del pleito, dedicaron sus esfuerzos probatorios a poner evidencia, en un expediente civil, detalles que desnudan con pasmosa impunidad la privacidad de un menor de edad (fs. 126/445). Y teniendo esto presente, sostiene que puede razonablemente concluirse en que la división pretendida, lejos de ser imprescindible (para las finanzas del padre por caso y el interés del menor), es una muestra más del conflicto encarnizado y egoísta que padecen los comuneros. Por otra parte, y a los fines de reafirmar su postura agrega que no es posible dejar de analizar en autos el llamado interés superior del menor, que se visualiza como el justo medio en la tensión entre “condominio como derecho real esencialmente inestable” y el derecho de familia. Interés que fue alegado por la madre no sólo al contestar la demanda sino también al momento de expresar los agravios que el resolutorio le causa. Sostiene a este respecto que resguardar el interés superior del menor en el caso de marras significa concretamente que se le permita al niño continuar su vida en el inmueble que habitaba hasta hace un tiempo relativamente escaso con ambos progenitores, en compañía de su madre que ejerce la tenencia legal. Toda vez que un menor como el habido de esta unión, que ha soportado la desquiciada separación de sus padres, con el consecuente quiebre de su unidad familiar y ha sido llevado a tribunales para exponer hechos agraviantes a su dignidad que “supuestamente” padeció a manos de uno de sus progenitores, con el perjuicio que ello genera en su mente aún no conformada del todo, tiene como claro interés superior que se le permita seguir viviendo en el domicilio que configura su “centro de vida”, salvo que la solución contraria devenga imprescindible, y ello no ha sido probado en la causa. Fundamenta su tesis en lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26061, que expresamente reconoce: “…Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.
A modo de síntesis sostiene que resultó un error del demandante asumir como postura defensiva que la pretensión de indivisión es improcedente por no haber cumplido la accionada con el débito probatorio correspondiente. En esta cuestión, no resulta aplicable el clásico adagio “quien invoca la protección de una norma debe probarla”, ya que el art. 1277 3º párr., CC, a la luz de las reformas operadas por las leyes de filiación y los tratados internaciones, resulta plenamente operativo en el caso de autos y ello debía ser conocido por el accionante, razón por la cual, quien debió acreditar que el interés familiar no se halla comprometido y la venta resultaba imprescindible era el Sr. C. al demandar, debiendo soportar por ello las consecuencias de su omisión. En consecuencia, considera que corresponde hacer lugar al recurso de apelación articulado por la demandada revocándose la sentencia en cuanto ordena dividir en pública subasta el bien inmueble.
Los fundamentos de su postura podrían ser sintetizados del siguiente modo:
Que conforme lo regula nuestro Código Civil, la regla general es que el condominio resulta divisible por la sola y simple voluntad de cualquiera de los condominios. De allí que cualquier excepción a esa regla exigirá una demostración contundente e irrefutable. Y a quien la invoca incumbe demostrarla, si bien deja a salvo su opinión respecto de que la cuestión de los derechos del menor y la pretendida indivisibilidad que de ellos deriva no fue así planteada al contestar la demanda (v. a fs. 50 y 51), en que la defensa y oposición a la división de condominio se centraba principalmente en que la casa que habitaban integraba la cuota alimentaria. Sin embargo, admite el tratamiento de esas cuestiones independientemente de cómo fueron introducidas por la demandada al contestar, fundando su postura en la índole de los intereses en juego.
Coincide con el Vocal del primer voto cuando sostiene que los efectos jurídicos del concubinato no son idénticos a los del matrimonio, aunque pueda sí afirmarse que el artículo 1277, 3º párr., Cód. Civil. tiene como principal destinatario de la protección no a los cónyuges sino a los hijos; y que en aras de asegurar esa protección no puede haber distinción entre hijo matrimonial o extramatrimonial (doctrina del art. 240, Cód. Civil: “… La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”). No obstante, sostiene que la situación que sugiere la parte demandada es ciertamente especial y de excepción, y por lo tanto debe ser rigurosamente alegada y probada. Es decir que se exige demostración de que la división del condominio generará un menoscabo o detrimento en los intereses del menor, toda vez que al tratarse de una limitación tan importante al derecho del actor, requiere –por parte de quien la opone– la prueba rigurosa que demuestre sin duda alguna y con toda evidencia que sólo y únicamente la indivisibilidad pretendida asegurará los derechos del menor a la habitación digna y confortable.
En primera instancia la accionada no ha probado ninguna de las afirmaciones que esboza luego ante la alzada con relación al interés superior del niño. La misma demandada en su responde (v. fs. 50) reconoce la obligación alimentaria que pesa sobre los progenitores y cita las normas correspondientes del Código Civil (arts. 265, 267) que obliga a los padres a proporcionar a los hijos los bienes necesarios para la satisfacción de sus necesidades. De allí que el Vocal sostenga que la división de la propiedad en común de ningún modo alterará o disminuirá esa obligación legal en cabeza de los padres. Por el contrario, lo que parece atentar contra los intereses del menor no es la división del condominio sino la mala relación existente entre los padres y el trato descomedido que entre ellos se dispensan y que se aprecia a lo largo de todo el proceso. Partiendo de los elementos incorporados a la causa, afirma que no encuentra ninguno que sugiera que de producirse la división del bien que las partes tienen en común se afectarán derechos del menor. Ya que las partes podrán contar con el dinero obtenido de la venta y seguirán obligadas con todo el rigor de la ley a proporcionar sustento y habitación a su hijo menor de edad. En consecuencia, sostiene que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hace lugar a la demanda y decretar la extinción del condominio existente entre las partes con relación al inmueble, toda vez que los contendientes en este proceso se encuentran ligados por un condominio sin indivisión forzosa y una de ellas ha expresado su voluntad de extinguirlo, no advirtiéndose la concurrencia de situaciones especiales que puedan dar sustento a una postergación, pues no hay o no se ha probado interés familiar alguno que se necesite proteger acudiendo a la desestimación de la división del condominio.
Los fundamentos de su postura se sintetizan del siguiente modo:
La Sra. Vocal parte de la base de que la nueva visión que se viene teniendo sobre la protección del derecho a la vivienda obliga al juez a interpretar sus preceptos conforme a las pautas constitucionales, y que este modo de interpretar las normas es sumamente importante toda vez que la realización de la graduación jerárquica entre las normas y el texto constitucional representa un instrumento significativo para garantizar las políticas que se consideran de interés preeminente. De allí que los derechos otrora analizados bajo la órbita exclusivamente civilista deben ahora analizarse bajo el “prisma constitucional”. Sin embargo, sostiene que el hecho de que las cláusulas constitucionales sean directamente operativas no alcanza para disparar la protección que contiene la norma fondal (art. 1277, 3º párr., CC), cuando no se ha acreditado que la vivienda emplazada en el inmueble en condominio resulte imprescindible y por tanto que su disposición comprometa el “interés familiar”. Atento lo expuesto, afirma que no comparte la opinión del Vocal de primer voto respecto de que el actor es quien debió conocer la protección constitucional de la vivienda y probar que el inmueble era prescindible, teniendo que soportar –ante su omisión– la consecuencia de la indivisión del inmueble hasta la mayoría de edad del menor. Por el contrario, sostiene que era la demandada quien, habiendo invocado la aplicación analógica de la norma que contiene una excepción al derecho de todo condómino de pedir la división de la cosa común (arts. 2692, 2693 y 2695, CC), era la encargada de demostrar que el inmueble es imprescindible y, consecuentemente, que “el interés familiar resultaría comprometido en caso de autorizarse la disposición (rectius división del condominio)”. Apoya su tesis diciendo que esto se explica no sólo por cuanto quien invoca una excepción es quien debe soportar la fatiga probatoria, sino también en razón de que la demandada ha pretendido que se restrinja el derecho del condómino a pedir la división sobre la base de reclamar la aplicación analógica de una norma que –conforme su tenor literal– sólo resulta aplicable a favor de quienes están unidos en matrimonio, por lo que la extensión de la protección al supuesto de auto
