Algunas reflexiones sobre el deber de información y las acciones colectivas en la Ley de Defensa del Consumidor – Ley 24.240

Sumario: I. Objeto. II. Trascendencia del débito de información – La responsabilidad resarcitoria – III. Acciones colectivas – Un instituto para incorporar en el texto legal. IV. Conclusiones. I. Objeto El presente trabajo pretende aportar algunas reflexiones y destacar los tópicos que se desarrollan en el decisorio judicial objeto de análisis dictado por el Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad, a cargo del Dr. Alejandro Sánchez Freytes, en los autos caratulados: “Blasco, Silvia Alejandra c/ Telecom Argentina – Stet France – Telecom SA – Sumarísimo”*, de fecha 12/5/04, en el que se resolviera: “...1) Declarar la falta de acción de la actora para actuar en representación del universo de usuarios de los servicios de la Tarjeta Telecom Global en la República Argentina y del fisco nacional; ...2) Declarar que Telecom Argentina incumplió con su deber de información detallada, eficaz y suficiente requerida por el art. 4 de la ley 24.240, en lo que hace al producto “Tarjeta Telecom Global no recargable”, lo que motivó que la actora no pudiera hacer uso del saldo remanente en las tarjetas Telecom Global no recargables que adquirió y que fueron acompañadas al tiempo de interposición de la acción; en consecuencia, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Silvia Alejandra Blasco en contra de Telecom Argentina Stet France Telecom SA a este respecto, y disponer el reintegro de la cantidad dineraria equivalente a la suma de la totalidad de las tarjetas Telecom Global no recargables que han sido mencionadas en el acta notarial acompañada por la actora...” (1). Más precisamente, me limitaré a destacar la trascendencia del débito de información y de la posibilidad de las acciones colectivas en el marco de la Ley de Defensa al Consumidor. II. Trascendencia del débito de información – La responsabilidad resarcitoria La resolución bajo análisis ha considerado que ante el incumplimiento en el que la accionada –Telecom Argentina SA– ha incurrido respecto del deber de información impuesto por la Ley de Defensa al Consumidor –art. 4º de la ley 24.240– se traduce en un andamiaje fáctico y jurídico para hacer lugar a la acción de amparo impetrada, con el consecuente resarcimiento de los daños y perjuicios que tal conducta irrogó, y que consiste en la restitución –a la accionante– de los créditos de los que no pudiera hacer uso en las tarjetas Telecom Global no recargables. Así las cosas, dable es señalar como consideración preliminar, que el débito de información, al igual que el ámbito de responsabilidad resarcitoria, en materia de defensa al consumidor tienen andamiaje constitucional expreso –art. 42 del CN–. Lo afirmo porque esta norma señala de manera explícita que los consumidores y usuarios de bienes y servicios “...tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz...” (2) , es decir, a recibir una información adecuada y veraz. Ello se traduce en la trascendencia que tal débito –”deber de información”– tiene desde que, siendo de raigambre constitucional, constituye lo que se ha dado en denominar “orden público constitucional”, parafraseando a quienes propugnan el control de constitucionalidad de oficio, y que encuentra su correlato en doctrina judicial del máximo órgano de administración de justicia –CSJN– cuando dice: “...la declaración de inconstitucionalidad de oficio –en el caso, de la ley de convertibilidad 23.928... en un juicio por actualización de haberes judiciales, decisión que fue revocada por la Corte al entender que dicha norma respeta las garantías constitucionales, no lesiona el derecho de defensa en juicio, pues lo contrario conduciría a descalificar toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes so pretexto de no haber podido expedirse sobre su aplicación al caso concreto...” (3) . Insisto, lo aseverado por nuestro máximo órgano de administración de justicia, como en otras consideraciones que efectúa la mayoría acerca de la procedencia del control de constitucionalidad de oficio, permite conformar lo que se ha denominado “orden público constitucional”, en aras de pregonar la procedencia de este tipo de control. En otras palabras, la trascendencia del débito de información –art. 4, ley 24.240– en materia de defensa al consumidor, que encuentra andamiaje expreso en la Constitución y en la norma específica (ley 24.240), declarada de orden público –art. 65, ley 24.240–, inexcusablemente obliga al magistrado al sometimiento de la cuestión a la referida normativa, claro está, en la medida que también se configuren los presupuestos de ámbito de aplicación prefijados en ella –art. 1º y 2º, ley 24.240. (4) Ahora bien, resulta importante destacar, lo que el decisorio no hace por resultar innecesario, el tópico vinculado con la determinación de la causa de la obligación de resarcimiento. En otras palabras, en el marco de qué tipo de responsabilidad civil (contractual, extracontractual o relación de consumo o responsabilidad negocial) se ordena el consecuente resarcimiento. Y frente a tal interrogante, no dudo que la “obligación de reparar” encuentra andamiaje en el ámbito de responsabilidad propio e inherente a la legislación en materia de defensa del consumidor denominado “relación de consumo o responsabilidad negocial”, no siendo ésta contractual ni extracontractual, desde que involucra todas las hipótesis en las que el consumidor puede hallarse, ya sea ante la adquisición o locación de cosas muebles; prestación de servicios y adquisición de inmuebles destinados a vivienda –art. 1º de la ley 24.240–, etapas preliminares de contratación u oferta; contratación en sí misma, o por tratarse de cosas o servicios suministrados a un usuario no contratante. Más precisamente, calificada doctrina “...se inclina por definir la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente...” (5) . A pesar de ello, lo que pretendo resaltar es que no debe interpretarse como que, producto de este nuevo ámbito de responsabilidad, debemos hacer abstracción de principios que en materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual son de incuestionable aplicación a la hora de determinar la extensión de la responsabilidad civil resarcitoria. Así lo asevero porque, en el caso traído a colación, lo que advierto viciado es –nada más y nada menos– la voluntad del consumidor al conformar su aceptación en la contratación del servicio –art. 1144, 1154, CC,– frente a la oferta realizada por la empresa concesionaria del servicio público de teléfono respecto del producto “Tarjeta Telecom Global No Recargable”. Ello me permite aseverar que la actora, al adquirir las tarjetas enunciadas, “creyó” haber contratado un servicio que la habilitaba a agotar el total de la suma que había abonado en concepto de precio de la tarjeta, y que se traducía en crédito telefónico, permitiéndole realizar, tanto desde un teléfono público como de línea fija, las llamadas que quisiera. Digo “creyó” porque, ante la existencia de un mínimo saldo, no era posible la recarga posterior para usufructuar la totalidad del crédito; aditado a ello que de las leyendas insertas en la misma tarjeta no surgía información respecto a cómo usufructuar integralmente lo abonado (ahora crédito), no pudiendo –cuando este saldo no le permitía (por insuficiente) entablar una nueva comunicación– recargarla o utilizarla de modo alguno. En otras palabras, y analizado siempre desde la óptica de la legislación del consumidor, es evidente que la oferta de prestación de servicio –asimilable a la oferta de contrato (art. 1148, CC)– ha traducido que la aceptación del contratante –en este caso, la actora– se haya visto viciada por error (art. 927, CC). Es más, al carecer de la necesaria y suficiente información, el consentimiento del consumidor – plasmado a través de la aceptación de la oferta, la que se produce conforme la información que se desprende de la misma tarjeta– ha sido afectado, lo que trasciende en el acto de aceptación como integrativo del consentimiento contractual. Es decir, sin perder de vista que el ámbito de responsabilidad en la legislación de defensa del consumidor es la “relación de consumo”, ello no impide valerse de las consideraciones que fundamentalmente en materia contractual resultan de insoslayable aplicación en lo que a la conformación del consentimiento se trata –art. 1144, 1145, CC. De allí que se haya expresado “...Los hechos susceptibles de influir sobre su decisión. El deber de información establecido en el artículo 4º de la ley 24.240 a favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de la celebración del contrato...”. (6) . Es más, se ha precisado: “...cuando hay omisión informativa, astucia comercial deliberada, no es necesario probar el dolo ni el vicio de la voluntad; el ilícito se configura por la violación de la buena fe, como refiere el art. 37 de la ley 24.240; si no obstante ello, se prueba un vicio de la voluntad, y éste afecta un elemento estructural del contrato, hay nulidad. Si afectara un elemento accidental del contrato, estamos ante el dolo–incidente, que no provoca la nulidad sino directamente la reparación de daños...” (7) En conclusión, el incumplimiento del débito de información trasciende sobre el consentimiento que brinda el consumidor, pero, más precisamente, en materia contractual conforma la “aceptación” –art. 1154 y ss., CC–, como acto posterior o concatenado con la “oferta” del contrato –art. 1148 y ss., CC–; es la fusión de ambas manifestaciones de voluntad las que en definitiva constituyen el consentimiento en materia contractual –art. 1144, CC–, valiendo por tanto todas las previsiones sobre los vicios en el consentimiento –art. 1157, 1158, CC– para dimensionar acabadamente no sólo la solución legal del caso, es decir, nulidad, anulabilidad del acto jurídico o simplemente resarcimiento de daños y perjuicios. Más precisamente, estas normas son las que permitirán –tanto a los sujetos involucrados en el proceso como al propio judicante– prever o determinar la medida y extensión del resarcimiento del daño, que es de trascendente y vital importancia cuando debe despacharse una condena resarcitoria (por incumplimiento, en este caso) de la obligación de informar. A modo de ensayo, considero que el daño no se produjo en las etapas preliminares o de conformación del consentimiento (responsabilidad pre–contractual) sino en la utilización del servicio contratado (responsabilidad contractual, a pesar del vicio del consentimiento aludido, por afectar un elemento accidental del contrato). De allí entonces que la primera medida que tendrá el resarcimiento del daño sin lugar a dudas serán las previsiones dispuestas por los artículos 519 y 520, CC, es decir, lo que constituirá objeto de resarcimiento serán las “consecuencias inmediatas y necesarias” de la falta de cumplimiento de la obligación. Podremos entonces valernos de conceptos tales como “daño al interés negativo o de confianza” o “daño al interés positivo o de cumplimiento” o “resarcimiento integral del daño”, todos elaborados y concebidos por la doctrina y jurisprudencia, que traducen, en definitiva, la medida y extensión del daño a indemnizar. Por ello, y a modo de corolario, a la luz del ámbito de responsabilidad civil específico que se impone en materia de defensa del consumidor, no por ello deben abandonarse todas las reglas que la doctrina judicial ha fijado en materia de responsabilidad civil contractual y extracontractual a la hora de determinar en forma acabada y precisa la extensión y medida del daño objeto de resarcimiento. Evidentemente, ante los proyectos de unificación de Código Civil y Comercial (8) , la propugnada derogación del art. 1107, CC, hará desaparecer también del ámbito del derecho privado esa clara y determinante línea divisoria entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual; pero, a no dudarlo, en materia de defensa del consumidor, todos los tópicos vinculados con la obligación resarcitoria –a) factor de atribución objetivo; b) obligación o débito de respeto al deber de seguridad; c) reparación integral del daño provocado al consumidor o usuario por vicio o riesgo de la cosa (producto defectuoso o servicio reisgoso); d) intervención activa de la cosa riesgosa; e) nexo de causalidad; f) eximentes de responsabilidad interruptivas del nexo de causalidad; g) teoría de la concausa civil, entre otros– se mantendrán por muchísimo tiempo como pautas invariables de determinación de la extensión y medida del daño a resarcir mediante la consecuente indemnización. III. Acciones colectivas : un instituto para incorporar en el texto legal En el decisorio bajo análisis se declara la falta de acción de la actora para actuar en representación del “universo de usuarios”, al decir del magistrado federal. En otras palabras, la accionante ensayó el ejercicio de lo que en el derecho comparado –en materia de defensa del consumidor– se denomina “acciones colectivas”, que involucran supuestos de daño masivo pero que en el enfoque que se la ha dado en el decisorio comentado, lo relaciona con la defensa de “intereses difusos” del consumidor. En este aspecto, me permito discrepar siguiendo a destacados doctrinarios cuando precisan que “...Dentro del Derecho Privado colectivo distinguimos los daños colectivamente causados de los colectivamente sufridos. Dentro de estos últimos existen las categorías de daños a intereses transindividuales (colectivos y difusos), y pluriindividuales (daños masivos). ....” (9) . Más precisamente, siguiendo al mismo autor, en un intento clasificatorio éste precisa: “...Intereses pluriindividuales homogéneos: Puede haber también muchos individuos interesados en la misma cosa: por ejemplo, cuando un jubilado reclama el reajuste de su haber y el juez le da la razón, puede haber miles en la misma situación. Por eso es razonable que se dicte una sentencia que sirva para todos los casos similares, dándosele efecto erga ommes a la cosa juzgada. El interés es individual, la legitimación es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos ellos y son susceptibles de una sola decisión. Interés transindividual colectivo: el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular. En estos supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público)...”(10). Por ello, en el caso bajo análisis, nos encontramos frente a un supuesto de “interés pluriindividual” y no de “interés transindividual colectivo”, que se emparienta con el concepto de interés difuso, por tratarse de individuos que se encuentran en la misma situación que el actor, es decir, hay homogeneidad objetiva entre ellos. Hecha la aclaración, considero –y ése es el aporte que pretendo con el presente trabajo– que, en estos casos, evidentemente el instituto de “acciones colectivas” brindaría suficiente remedio a situaciones de ciudadanos o sujetos que se hallan en la misma y similar situación, sabiendo que si no promueven la acción en forma particular no podrán valerse de los efectos de la sentencia que se dicte de otros que, encontrándose en similar situación, han obtenido resolución favorable. Lo sostengo porque, en nuestra legislación, este tipo de acciones no puede ejercitarse por los consumidores o usuarios individualmente, salvo claro está, las que típicamente pueden plantear las asociaciones de consumidores legalmente constituidas –art. 52, ley 24.240–, o en su defecto el Ministerio Público Fiscal, frente al supuesto de desistimiento o abandono de la acción. Por ello considero que corresponde propiciar que en futuras modificaciones de la Ley de Defensa al Consumidor, para casos como el analizado en autos se incorpore el instituto de las “acciones colectivas”, fundamentalmente para aquellos que se traduzcan en la afectación de intereses pluriindividuales, es decir, en que varios sujetos se encuentren en una misma e igual situación que la del consumidor que acciona.

IV. Conclusiones a) La relación de consumo, como ámbito de responsabilidad civil, en materia de defensa del consumidor abarca todas las hipótesis en las que éste se encuentra, siendo comprensivas de supuestos de responsabilidad precontractual, contractual, poscontractual, extracontractual, entre otros; pero no por ello deben dejarse de lado todas las pautas que en ambos ámbitos de responsabilidad civil (contractual y extracontractual) la doctrina y jurisprudencia han pulido y conformado en aras de determinar en forma acabada y precisa la extensión cuantitativa y cualitativa del daño a resarcir. b) El instituto de las “acciones colectivas” debería ser contemplado en futuras modificaciones a la legislación de defensa del consumidor, más aún, en los supuestos que versen sobre la protección de “intereses pluriindividuales”, es decir, en las hipótesis de que varios consumidores cuenten con legitimación individual, pero producto de la homogeneidad objetiva entre todos ellos, es susceptible de dictar una sola resolución o decisorio judicial, circunstancia que evidentemente devendrá en un menor desgaste jurisdiccional frente a la de muchos actores que promuevan una misma y similar acción •

*) N. de R. – Publicado en Semanario Jurídico 1464, 1/7/04, p. 19. 1) Resolución Judicial del Juzgado Federal Nº 2, a cargo del Dr. Alejandro Sánchez Freytes, de fecha 12/5/2004, dictada en los autos del rubro. 2) Art. 42, 1º párr., Constitución Nacional – Texto según la reforma de 1994. 3) CSJN, 27/9/2001, en autos: “Mill de Pereyra, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, publicado en LL 2003–A, 234– (el destacado me pertenece). 4) Lo subrayo porque no toda la casuística se encuentra abarcada por la Ley de Defensa al Consumidor, sino sólo los actos celebrados por consumidores o usuarios que contratan a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; y c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. 5) Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág.74. 6) Lorenzetti, Ricardo Luis, op.cit., pág. 177. 7) Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., pág.176. 8) 1º.) El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 – proyecto elaborado en el seno de la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial designada por la Cámara de Diputados de la Nación, y con una Comisión Especial Honoraria compuesta por juristas de la talla de Héctor Alegría, Atilio A. Alterini; Jorge H. Alterini; Miguel C. Araya, Francisco A. de la Vega; Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi–pregona derogar el art. 1107, CC; 2º.) El Proyecto de Comisión Federal –5/9/1992–también propone derogar el art. 1107, CC; 3º) El Proyecto de la Comisión nombrada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 468/92; y 4º) El Proyecto de Código Civil de 1998, elaborado por una comisión de juristas creada por decreto Nº 685/95, integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María J. Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Este proyecto no traduce una simple reforma al Código Civil sino lisa y llanamente la derogación del Código actual y la sanción de uno nuevo. 9) Lorenzetti, Ricardo Luis, op.cit., Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág.441. 10) Lorenzetti, Ricardo Luis, op.cit., pág. 437/438, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003.

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