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Para hacer un análisis comparativo entre los tipos penales referidos a los instrumentos financieros que quedan incluidos dentro del concepto de “cheque”, debemos partir de la inevitable referencia a la ubicación sistemática de aquellos dentro del Código, en tanto esa ubicación deriva del bien jurídico que con la figura procura tutelarse.
Con el abrupto cambio de criterio que implica pasar a considerar que los delitos que analizamos afectan “la propiedad y el orden económico” (título VII del proyecto, como especie de las “estafas y otras defraudaciones” –capítulo IV del título mencionado) y no ya “la fe pública” (título 12, cap. 6, CP vigente), queda explicitada la falta de claridad en lo que hace a la finalidad tutelar de esta clase de injustos. Por ello es imprescindible efectuar un análisis serio respecto a cuál es el bien ontológico, si es que lo hay, que se vulnera con la realización de aquellas conductas relacionadas con la no satisfacción efectiva de la orden de pago que todo cheque implica.
Descartamos de contexto la posibilidad de considerar que estas conductas afecten la propiedad
en tanto todo cheque librado implica para su portador una expectativa, que no integra el concepto penal de “propiedad”
, que queda indemne al efectivizarse cualquiera de las conductas previstas en la norma y que, de no ser así, impide la aplicación de esta figura dando lugar a la calificación del hecho como estafa, donde sí se tutela la propiedad. Tampoco creemos pueda decirse que hay una afectación al patrimonio (como concepto más amplio que el de propiedad), en que también es predicable que sólo aparece con el cheque una expectativa (o, si se quiere, el “ingreso” de ella). Y, lo mismo que en el caso anterior, si el patrimonio se viera materialmente mermado a causa de la acción, ingresaría a funcionar la subsidiariedad del delito y debería aplicarse directamente el artículo 174
. A más de ello, debemos destacar que quien posee una deuda previa y “da en pago” (única acción típica receptada por el proyecto) un cheque, no afecta el patrimonio de quien no logra el cobro, en tanto éste sigue siendo acreedor del primero. En este sentido, se estaría penando al librador por la única razón de “seguir siendo deudor”
, es decir, de no pagar una obligación previa, ergo, se estaría legitimando (en contra de la CN) la prisión por deudas
.
Queda entonces, como única posibilidad, la de incluir los delitos de cheques dentro de aquellos que afectan el bien jurídico “orden económico”
, lo cual parece sistemáticamente correcto en tanto las acciones descriptas tienden a provocar una merma en la entidad que el instrumento “cheque” posee para el tráfico económico y su tipificación y eventual punición se presenta como idónea para evitar una desconfianza generalizada
en este instrumento bancario de pago
.
Debe tenerse en cuenta qué implicaba el bien jurídico que se protegía con el CP actual –la fe pública– para hacer luego una comparación acerca de si es correcta o no la tutela bajo este acápite. En este sentido, la fe pública puede ser definida como “…la fe sancionada por el Estado, la fuerza atribuida por él a algunos objetos o signos o formas exteriores…” (Pessina); “… la confianza del público respecto de ciertos objetos o actos, cuya autenticidad o veracidad es necesario preservar por la función social que desempeñan…”
. Asimismo, “…basta observar en un conjunto las incriminaciones del presente título, para ver que se trata de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad y, por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundará su juicio…”
.
Por lo tanto, si entendemos que “orden económico” alude entre otros aspectos a alguna de las ideas recién mencionadas, se acabaría la discusión sobre lo tutelado por las normas en cuestión. Así creemos que estos tipos sólo están orientados a la protección de la implicancia del cheque en sociedad de modo de evitar todo tipo de desconfianza en su recepción y no otra cosa, no habiendo diferencias en lo que se tutela con estos delitos sea que se los encierre dentro de aquellos que afectan la fe pública, sea que se los incluya dentro de los que dañan el orden económico. Si se provoca una lesión patrimonial, el tipo queda automáticamente desplazado aplicándose el más grave.
El proyectado Código prevé que los comportamientos delictivos derivados del uso de cheques sean de acción privada (art. 51 inc. f) “del pago con cheque sin provisión de fondos”). Dos apreciaciones cabe realizar. En primer término, la redacción del art. 51 en el inciso citado no es del todo clara en tanto luego de referir al pago de cheque sin provisión de fondos (que solo es una hipótesis dentro de los cinco incisos -el “b”- que la nueva normativa posee), cita al art. 178, lo cual da a entender que la acción privada afecta la totalidad de las conductas en ese artículo definidas.
La interpretación que surge de esto es que: o bien existe un error, el cual podría salvarse al incluirse como delito de acción privada en el inc. f), art. 51, a todos los injustos tipificados por el art. 178, o se ha querido incluir sólo los delitos de cheque sin provisión de fondos, lo cual no encuentra asidero bajo ninguna explicación razonable. Por esto debemos concluir que la intención del legislador es que todos los tipos del art. 178 sean de acción privada.
En segundo lugar –y como consecuencia de esto último–, habiendo quedado en claro que lo tutelado es el orden económico, no parece razonable considerar que sea un particular el que decida si ese bien jurídico debe ser protegido o no en el caso concreto. Aquí se manifiesta una vez más la confusión a que referimos en cuanto a la verdadera idoneidad tutelar que implica criminalizar estas conductas. Esto porque la inclusión de estos delitos dentro de aquellos donde la acción es de impulso exclusivo del pretendido damnificado indica claramente que el legislador consideró al momento de regular este inc. f) que el bien jurídico dañado es el patrimonio de quien se presenta a cobrar el cheque y no logra hacerlo por la conducta precedente del librador. La confusión radica tanto en considerar que éste es el damnificado cuanto en la identificación del bien jurídico protegido. Es un sinsentido desde el punto de vista técnico-científico, inclusive dogmático –más allá de la conveniencia práctica o el criterio político-criminal–, la inclusión de estos delitos como de acciones privadas, puesto que considerando el bien jurídico protegido que –según sostenemos– es el orden económico y no la propiedad, con estos delitos la fe atacada no es la del particular que recibe el cheque (que será quien ejerza la acción), sino la fe social, la confianza, la fe que cualquier miembro de la sociedad tiene en aquello que se le entrega (en este caso un cheque) dentro del marco del tráfico económico.
Es posible que la motivación de la comisión redactora haya sido reducir las acciones por estos delitos con vistas a la descongestión de los tribunales (por ello validamos la decisión si se la valora sólo desde el punto de vista de la política criminal); pero ese objetivo debe ser buscado y alcanzado a través de vías que regulen criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción y no dejándola en manos de un particular que, en el caso, no es ni siquiera verdaderamente damnificado
.
Art. 302, CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco año…”
Art. 178 del Anteproyecto: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena …”
Anteproyecto: Art. 178 a) “El que dé orden de pago con un cheque sabiendo que no será abonado por el banco”.
Código Penal: Art. 302. 2. “El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado”.
La tipificación de este delito al modo en que lo hace la reforma demuestra una coherencia respecto al bien jurídico protegido tal lo destacáramos al iniciar este análisis (y una incoherencia con respecto a la privatización de la acción que de ellos nace).
En primer lugar hay que destacar que el delito que estaba previsto en el inc. 2, art. 302, ha pasado al primer inciso de la norma proyectada, dato que no es trivial si se lo considera en relación con la eliminación del elemento normativo del tipo contenido en el término legalmente. Es decir, el delito se configura ante el libramiento de cheque a sabiendas de que se producirá el rechazo, no ya por causas legales o reglamentarias exclusivamente, sino por cualquier causa, incluidas las de insuficiencia de fondos y falta de autorización para girar en descubierto (supuestos configurativos del delito del inc. b) y del inc.1, Código en vigencia).
Por estas razones, es coherente prever este delito como previo al del inciso b), ya que cronológicamente también lo será. Obsérvese que si de la investigación del delito del inciso b), ante el incumplimiento de abonar el cheque rechazado se probara que el incumplidor lo hizo conociendo la circunstancia desde el mismo momento del libramiento, estaremos ante este delito y no aquél, lo que no influirá en la pena (que es idéntica para ambos), pero sí en la calificación.
Podemos decir que el delito previsto en el inc. b) es una tutela subsidiaria del bien jurídico respecto al supuesto que tratamos, ya que el tipo absorbe aquellos casos de libramiento de un cheque del cual, desde ese mismo momento, no es predicable la imposibilidad de pago y casos en que sí lo es (sea cual fuere la razón), pero siendo esa circunstancia desconocida, dudosa o poco probable para el librador, de modo que el dolo inicial no se configura (o no puede saberse configurado) y por ello se espera un segundo momento para corroborar la actitud subjetiva del autor (momento que queda comprendido en las 48 horas siguientes a la toma de conocimiento del rechazo).
Las acciones típicas de “dar en pago o entregar por cualquier concepto” se reemplazan por la de “dar orden de pago”. En este sentido, se elimina la referencia al instituto de la dación en pago y quedan además excluidos de la tutela penal todos aquellos cheques cuya finalidad no sea la de pagar una deuda. No obstante, creemos que la redacción puede llevar a una disquisición interpretativa. Por un lado puede pensarse que la modificación en cuanto al término utilizado para describir la acción típica (dar orden de pago) restringe la aplicación de la norma a márgenes muy estrechos en tanto que, por una parte, si el cheque se diera en pago en concepto de contraprestación por algún desprendimiento de quien lo recibe, debe dejarse de lado esta figura para trasladarnos a la estafa y, por otra parte, si la finalidad es otra (vgr. donación), es directamente inaplicable por no encuadrar en el tipo.
No obstante, una lectura diversa nos podría llevar a afirmar que la nueva redacción es más bien abarcativa de todas las acciones antes mencionadas, en tanto que decir “dar orden de pago” es identificable a la expresión “dar cheque” ya que éste es definido como “una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto” (art. 1, ley 24452). Por lo tanto, decir “de orden de pago con cheque” abarcaría todo libramiento de cheque ya que éste, de por sí es una orden de pago.
Anteproyecto: Art. 178 inc. b) “El que dé orden de pago con un cheque pagadero a su presentación sin tener fondos suficientes o autorización del banco y no lo abonare dentro de las 48 horas de enterado del rechazo”
Código Penal: Art. 302.1. “El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación”.
a) Las acciones típicas: En este delito la acción típica no es la misma que en el tipo anterior, contrariamente a lo que podría pensarse con una lectura inicial de la norma.
Esta acción (dar orden de pago) es sólo aparentemente típica, porque la acción que efectivamente consuma el delito es la omisión de efectivizar el pago del cheque rechazado por las razones que la ley enuncia dentro del plazo previsto por el tipo penal (antes 24 horas y 48 en la propuesta de reforma).
A este respecto se elimina en el anteproyecto la referencia a la moneda nacional como único medio válido de cancelación de la obligación de pago generada por el rechazo, con lo que será válida cualquier forma de satisfacción al acreedor del pago. Esta supresión no parece del todo conveniente ya que la pretensión de pago en moneda no nacional o en especie puede llevar a una discusión posterior cuya sola previsión por todo receptor de cheques es suficiente de por sí para mermar la confianza en ese instrumento, que es justamente lo que quiere evitarse. También se altera el plazo de 24 horas (art. 302 inc. 1) a 48 horas para el supuesto a partir de lo cual se fija un mayor límite temporal para que el deudor abone el cheque a su acreedor una vez que el instrumento ha sido rechazado por el banco; dicha extensión temporal obedece a la utilización del derecho penal como
b) El cheque de pago diferido y el cheque posdatado: Como caso de suma relevancia se nos presenta el del cheque de pago diferido, excluido de la aplicación del inc. 1, art. 302 del Código vigente, que, a más de estar bajo la numeración a), no contempla en el proyecto la misma hipótesis delictiva. En el Código vigente (y por mandato de la ley 24452) no se condena el libramiento de cheque de pago diferido sin fondos o autorización para girar en descubierto (art. 302, inc. 1, CP). Esta hipótesis está contemplada en el inc. b, art. 178 del proyecto lo que lo desvincula de la ley 24452, pero agregándose ahora en el tipo penal luego de la palabra cheque la frase “pagadero a su presentación”. Esta referencia excluye al cheque de pago diferido como medio de comisión del delito, lo cual se verifica con la lectura del inciso a) donde expresamente se contrapone al cheque “pagadero a su presentación” al de “pago diferido”.
Ahora bien, desde el punto de vista valorativo, no se entiende cuál es la razón para no considerar delictivo el libramiento de un cheque a un cierto tiempo vista cuando a la fecha del pago y presentación no existen fondos o autorización para girar en descubierto. El delito se consuma (tanto con el cheque común cuanto con el de pago diferido) con el no pago del instrumento por el girado y ello daña el orden económico en cualquiera de los casos contemplados
.
Así, si bien no será aplicable el inciso para el caso en que el dolo esté configurado en la etapa post conocimiento de la falta de pago, sí será punible el no pago del cheque de pago diferido cuando la imposibilidad de pago fue prevista al momento del libramiento (inc. a). Esto demuestra la carencia de justificación de la exclusión del inciso que tratamos, ya que prácticamente la misma conducta es típica en un caso y no en otro.
A más de ello, ya queda sin dudas incluido como idóneo para cometer el delito el cheque librado con fecha posterior a la de creación
. Estos cheques habían generado algunos inconvenientes en jurisprudencia, existiendo pronunciamientos que los identificaban con los cheques de pago diferido
(y por ello no les era aplicable el inc. 1, art. 302, CP) y otros que no admitían la exclusión
.
c) El conocimiento del librador: A diferencia de lo que sucede en el Código vigente que utiliza la expresión “habérsele comunicado”, la cual había llevado a algunas disquisiciones tanto doctrinarias cuanto jurisprudenciales, el anteproyecto supedita la consumación del delito a la existencia de efectivo conocimiento por parte del librador respecto al rechazo del instrumento por parte de la entidad girada. Este especial estado subjetivo aparece en la expresión “enterado” que suplanta al requisito de comunicación del 302 inc. 1, CP.
Tal requisito aparece totalmente justificado y sensato teniendo en cuenta que la falta de conocimiento por parte del librador respecto del rechazo se muestra como absolutamente contradictoria con el dolo que el delito presupone
. Es de destacar también que ninguna referencia se hace a la interpelación, de modo que el conocimiento por parte del librador podrá probarse por cualquier medio sin ser formalmente necesaria la previa intimación (“comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación” – art. 302 inc. 1
. En este último caso, especialmente, podrá demostrarse que existía el conocimiento y sin necesidad de acreditar una interpelación formal, pero necesariamente será necesario acreditar el conocimiento respecto del rechazo. Por ello, el delito previsto ahora en el inciso b) será atribuible solo en los casos en que el conocimiento configurativo del dolo se adquiera con posterioridad al libramiento en tanto que si se remitiera a ese momento el delito sería el del inciso a) y no éste.
Anteproyecto art. 178 inc. c). El que dé contraorden de pago de un cheque fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, ya sea que lo haga como librador o en carácter de tenedor y tanto si se trata de un cheque pagadero a su presentación o de pago diferido;
Código Penal art. 302 inc. 3). “El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago”.
La primera observación inevitable es la eliminación del delito de “frustración maliciosa de pago de cheque”, supuesto que refería a aquellos casos en que el cuentacorrentista hacía que los fondos quedaran inmovilizados y se tornara imposible el pago del cheque. La supresión de la figura se presenta justificada en tanto estas situaciones quedan tuteladas por los dos primeros incisos del artículo, mientras que si el dolo se presenta al momento del libramiento, estaremos ante un cheque que se sabe no será pagado y si se da luego de conocido el rechazo, ingresaremos en el delito del inciso b).
Con respecto al delito que se configura con la primera hipótesis del Código vigente y que es la única que se mantiene, se agrega que la contraorden ilegal puede ser dada tanto por el librador como por el tenedor del instrumento, lo que se justifica en tanto es un inconveniente que había generado la vigente redacción. Por otra parte, se agrega expresamente que el delito incluye tanto los cheques comunes como los de pago diferido.
Se mantiene inalterada la redacción y se penaliza la conducta de quien librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.
Respecto de este ítem, cabe aclarar que se mantiene la redacción; sólo se modifica el número del artículo que hace referencia a la figura de la estafa, por lo cual nada nuevo podemos decir respecto de la conocida regla de subsidiariedad.
Acerca de este tema sólo es dable decir que “…cuando el cheque dado en cualquiera de las condiciones del art. 302 ha sido el medio empleado para configurar un procedimiento estafatorio (es el vehículo del ardid por ejemplo), sus figuras quedan desplazadas por las de estafa…”
. Por lo tanto, “…de más está decir que el cheque no es procedimiento estafatorio cuando se lo da para pagar una deuda preexistente, ya que, entonces, aquel no ha sido el motivo de la prestación; esos cheques sólo pueden integrarse en los distintos tipos del art. 302…cuando el cheque se ha cambiado como corriente, no siéndolo, no puede descartarse la posibilidad de la estafa, y también en ese supuesto podrían quedar desplazadas las figuras del art. 302…”
.
De lo expuesto surge que los delitos de cheques muchas veces pueden quedar desplazados por la figura de la estafa, produciéndose un concurso de tipos por absorción, donde el tipo absorbente –en este caso la estafa genérica o, para cierta doctrina también
, una de las del inc. 3 ó 4, art. 173, CP – desplaza al tipo absorbido –art. 302, CP–.
Creemos que, tal como sucede con la redacción actual, la referencia concreta al artículo de la estafa genérica (172, CP y 174 del anteproyecto) impide el desplazamiento de los tipos que tratamos cuando la conducta es subsumible en las defraudaciones especiales. A más de ello, siguiendo a Creus en este punto, los incs. 3 y 4 del art. 173, CP, nada tienen que ver con las figuras del art. 302, CP, cuyo agente es el que libra el cheque o quien lo entrega, mientras que en los delitos de los incs. 3 y 4, art. 173, sería el librador del cheque el sujeto pasivo del delito y no su agente
.
Ahora bien, se mantiene con la norma proyectada el inconveniente que generan los cheques de pago diferido, ya que al no haber simultaneidad entre el libramiento y la disposición patrimonial, se ha dicho, es imposible la configuración del delito de estafa
. Por lo que, conforme esta opinión, la regla de subsidiariedad sólo funcionaría respecto de los delitos que tengan como objeto un cheque común ■
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