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La regulación del derecho de daños establecida en el Código Civil resulta insuficiente en la actualidad para dar respuesta a las exigencias tanto preventivas como resarcitorias que se plantean. Cuando Vélez Sársfield lo redactó, la realidad era totalmente diferente de la nuestra, con inexistencia de factores que hoy prevalecen y determinan la nueva realidad del derecho de daños. Como explica Alterini, podemos apreciar la ausencia en esa época de vehículos propulsados a nafta o diesel, en tanto en la actualidad “el automóvil es un factor primordial de siniestralidad y según la Organización Mundial de la Salud, mueren a causa de los accidentes de tránsito millones de personas por año y otras sufren traumatismos o discapacidades”. Ello permite verificar que los tiempos han cambiado y que el Derecho de daños debe trabajar con herramientas que satisfagan la reparación plena del hombre contemporáneo que “ha dejado de inclinarse resignadamente ante el “azar nefasto”, por lo cual exige la indemnización”
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La necesidad de nuevas normativas que contemplen los requerimientos actuales ha dado lugar al surgimiento de diferentes posturas jurídicas y doctrinarias tendientes a la reformulación de los criterios tradicionales en materia de daños.
Hoy en día observamos que situaciones “como la contaminación ambiental, las infracciones en el campo de la propiedad intelectual, los daños a los consumidores constituyen algunos de los costos sociales que las empresas asumen para aumentar sus rentabilidades. Los proveedores suelen realizar una cuantificación y proyección de los eventuales reclamos y lanzar finalmente al mercado productos que no cumplen con normas esenciales de seguridad y calidad, o hacerlo publicitando características de los que sus artículos carecen. De esta manera se desentienden de los riesgos creados y logran ventajas comparativas con relación a otras empresas cuya producción sí pasa por exhaustivos controles de aptitud y eficacia brindando además información fidedigna. Este modo de defraudar se ha convertido en un negocio que merece sin dudas la repulsa del ordenamiento jurídico”
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Así surge la ley 24240 estableciendo un sistema protectorio del consumidor y modificada por la ley 26361, que incluyen dos novedades legislativas en materia de responsabilidad civil: el “daño directo” y los “daños punitivos”, que implican institutos y principios ajenos al derecho común. Influyen en la dinámica del resarcimiento de daños de manera directa, maximizando la tutela de la relación de consumo.
Es cierto que el fin que orienta la reforma se encontrará muchas veces con deficiencias legislativas o imperfecciones técnicas que pueden llevar a neutralizar la eficacia de la norma y su télesis perseguida; pero es allí donde es menester hacer una interpretación hermenéutica y sistemática de aquélla para proteger a la parte más débil de la relación jurídica.
Haremos un análisis puntual sobre la innovadora figura del “Daño Punitivo” incorporado por el art. 52 bis de la ley 24240, que nos brinda la posibilidad de peticionar jurídicamente este innovador rubro que se importó del derecho comparado, ya que no había sido receptado en normas generales ni especiales con anterioridad.
Es una institución del derecho inglés, es decir del
Esta figura de carácter excepcional tiene como fin evitar el obrar despreocupado por los derechos de terceros, como lo preveía el proyecto de 1998 que contemplaba los daños punitivos exigiendo como requisito “la grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva”.
Se trata de sancionar a quienes priorizan un rédito económico asumiendo el costo de tener que indemnizar el daño provocado. “La finalidad que se persigue con este tipo particular de sanción no es sólo castigar aquel grave proceder, sino también prevenir –ante el temor que provoca la multa– la reiteración de hechos similares en un futuro. También contribuye –como sostienen varios autores– al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos
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El objetivo es que “frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos”
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También debe resaltarse la función preventiva del instituto mediante una herramienta eficaz que salvaguarde la salud, la vida y todos los derechos del consumidor, a los fines de que quien actúe deliberadamente en detrimento de los derechos de éste, se abstenga de hacerlo teniendo en miras la sanción prevista. “Hoy se tiende a aceptar, en efecto, que la responsabilidad civil también puede y debe cumplir una función preventiva sobre la base de remedios de tipo inhibitorio que, frente a situaciones de peligro de daño apto para perdurar en el tiempo, posibiliten la evitación o, en su caso, la cesación de las actividades nocivas”
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Como expresa Trigo Represas, en rigor este instituto cumple una tríada de funciones:
a)
b)
. El razonamiento es simple: si el resarcimiento persigue volver a la situación de la víctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083, Cód. Civil), debe del mismo modo retrotraer la situación fáctica del responsable quitándole el beneficio que obtuviera indebidamente. De otra manera, se alentaría la especulación nociva al medrar el dañador con las ganancias que le podría deparar el daño injusto que va a ocasionar.
c)
, incluyendo tanto las conductas dolosas como las gravemente negligentes
.
Pizarro lo define como “las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se adicionan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”
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Carlos Blun, en tanto, se refiere a “la condenación suplementaria que, en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquél”
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Podemos decir que es una reparación que no compensa el daño patrimonial y moral sino que se suma a éstos, es decir son acumulables, para punir conductas que han provocado daños agravados por circunstancias de violencia, opresión, dolo, fraude o cualquier otra conducta reprochable por parte del demandado.
El art. 52 bis de la ley 24240, incorporado por la ley 26361, prescribe: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
1)
Por ello se sugiere una interpretación por parte de los jueces al momento de aplicar la sanción, teniendo en cuenta la “gravedad del hecho” no sólo a los fines de la pauta de la graduación de la pena, sino también como una condición de su procedencia. La gravedad del problema se plantea en que, si nos sujetamos al texto legal, en la actualidad un juez de considerarlo conveniente podría aplicar los daños punitivos si se configurara solamente el incumplimiento de un proveedor.
Ante la falta de precisión normativa será sin duda tarea de la jurisprudencia que la multa debe ser confrontada con las garantías constitucionales como el derecho de propiedad, defensa en juicio y, sobre todo, desalentar a los “cazadores de penas privadas”
como bien los denomina el Dr. Alterini.
2)
.
Las pautas que surgen de la normativa legal no son precisas; pueden ser muy variadas, habiéndose señalado, entre otras, la gravedad de la falta, la situación particular del dañador, su posición en el mercado o su poder de negociación, su actitud posterior al hecho dañoso, los beneficios obtenidos con el ilícito o los sentimientos heridos de la víctima
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La norma establece parámetros pecuniarios y, pese a que fija un tope máximo, los jueces gozarán de un amplio margen de discrecionalidad para la cuantificación de la pena, señalándose de todos modos que no debe ser confundida con arbitrariedad y que además que no podrá exceder el principio de razonabilidad consagrado en el art. 28, CN
.
3)
Así, un sector de los autores opina que este plus de condena debería destinarse a entidades de bien público, ya que la sociedad toda es víctima también de este tipo de delitos; de lo contrario, el damnificado se encontraría en situación de enriquecimiento sin causa, ya que cobró o cobrará la indemnización que le corresponda por el daño sufrido. Quienes entienden en esta postura dicen que hubiera sido preferible llevar un “Fondo Especial” para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas y que además el derecho indemnizatorio está resguardado
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En la postura contraria están quienes
dicen que si la pena se socializa, la institución pierde fuerza al tornarse de poca aplicación práctica, pues los damnificados carecen de interés para reclamar su imposición
. También se señala que dicho destino significa un premio a la lucha del consumidor, a su compromiso y a su paciencia para litigar e incluso a arriesgar su propio patrimonio
.
4)
5) Solidaridad: la ley dispone que cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones recursorias que le correspondan. Hay que interpretar el texto legal, porque éste no lo dice, entendiendo que se responderá solidariamente si todos los proveedores son sancionados, es decir que debe haber complicidad o coautoría. Puede ocurrir que no todos los empresarios de una misma relación de consumo tengan conductas merecedoras de la sanción. No se trata de un caso de responsabilidad objetiva, sino que debe ser menester que haya existido una intención y que se les pueda imputar la grave conducta como coautores.
6) Tope cuantitativo: la ley precisa que el máximo de la multa se correlaciona con el del art. 47 inc. B) para las sanciones pecuniarias impuestas en sede administrativa. Alterini señala que debería haberse optado por un sistema de multa global (una sola multa por causa generadora, y no tantas como consumidores haya), pero sin techo cuantitativo (pues previsto puede resultar exiguo en relación con la infracción cometida). Pizarro y Stiglitz consideran que este monto puede ser ínfimo en caso de particular gravedad y, a la vez, no se resuelve la coordinación de penas privadas en supuestos de multiplicidad de damnificados ni con relación a las multas del art. 47 de la ley, lo que puede llegar a la imposición de sumas exorbitantes
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Rodolfo González Zavala hace las siguientes consideraciones con respecto al monto de la multa civil : a) la sanción debe ser justa y proporcionada; b) rige el principio de punición plena e integral: debe castigarse el ilícito, todo el ilícito, pero nada más que el ilícito: c) el monto de la multa civil puede superar el de las indemnizaciones resarcitorias; d) para la cuantificación resultan pertinentes los parámetros del art. 47 de la ley de defensa del consumidor, relativos a las multas administrativas
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En los autos de mención la parte actora reclama daños y perjuicios así como “daño punitivo” por la entrega tardía de un mueble de cocina y por el incumplimiento contractual, atento los numerosos reclamos que debió realizar y el tiempo transcurrido sin obtener respuesta a su petición, recibiendo de parte de la demandada, según señala, un trato desconsiderado.
Del estudio de las constancias de autos surge la conducta contumaz del accionado que lesiona bienes como la confianza, la credibilidad y la buena fe en el cumplimiento contractual, trasluciendo una actitud de desinterés al no asistir a las audiencias en las que se lo citó como consecuencia de las acciones iniciadas en la Oficina de Defensa del Consumidor.
El tribunal de alzada rechaza la apelación de la parte demandada confirmando la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravio, incluyendo el daño punitivo.
En el caso de marras, la accionante promueve acción de daños y perjuicios en contra de la demandada por cuanto ésta le ofreció por correo la contratación de una tarjeta de crédito que contaba con un “Seguro de Desempleo”. Cuando la actora quedó desvinculada de su trabajo, comunicó su despido telefónicamente a la empresa prestataria y se presentó para proceder a la destrucción de los plásticos conforme lo prescripto en el manual de uso. Pero la demandada no realizó gestión alguna para la cancelación de la deuda, según había sido indicado en la cobertura del seguro invocado, sino que ante los constantes reclamos de la actora procedió a realizar incesantes llamados de cobro y envío de misivas, reclamando el pago adeudado a través de distintos tipos de intimaciones.
En la sentencia de primera instancia se admitió parcialmente la acción rechazando el daño punitivo, fundamentando tal negativa en el carácter excepcional de aquél y la falta de prueba de la mala fe o intención de dañar de la demandada.
La Cámara de Apelación, al tratar el recurso de apelación interpuesto, dispuso en cambio la aplicación de la figura, entendiendo que el obrar antijurídico de la compañía financiera prestadora del servicio de tarjeta de crédito seguramente había repercutido en la accionante importando “mortificaciones de resultado disvalioso para su espíritu, sufrimientos e incluso estado de impotencia”.
Encontramos jurisprudencia vinculada en los casos enunciados, en los cuales hallamos puntos en común y el mismo razonamiento que sigue el hilo conductor del juzgador a los fines de dar lugar al daño punitivo; en ambos casos hay incumplimiento de normas de distinta jerarquía en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y del derecho menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24240, que determina la aplicación de la multa civil (art. 52 bis de la ley citada incorporada por ley 26361).
En ellos se pone de manifiesto la conducta desinteresada y negligente de los accionados ante los sucesivos reclamos de los peticionantes para poner fin a la situación provocadora del daño, causando con su actuar antijurídico una alteración psíquica que afecta la paz interior, y generando una situación de angustia e impotencia al no poder ver reparado ni tampoco vislumbrarse una intención de reparar el daño causado.
En las resoluciones analizadas prevalece el principio
La sanción de daños punitivos es impuesta con el fin de desalentar conductas punibles por incumplimientos especialmente dañinos y prevenir estas graves inconductas en lo futuro. Tiene como fin el desmantelamiento de los efectos de actos ilícitos, que por la gravedad de su inconducta o por sus consecuencias requieren de una pena que va más allá que la mera indemnización de daños y perjuicios; es independiente y acumulable.
Adherimos a la postura que señala que la incorporación de estos institutos en nuestra legislación es altamente positiva, porque es un modo de evitar que se vulneren los derechos de los consumidores, la parte más débil de la relación jurídica, por quienes teniendo en mira un beneficio propio o haciendo prevalecer un interés económico, atentan contra aquéllos con menosprecio o con una conducta grave reprochable. De esta manera, la aplicación de estas “penas pecuniarias” lograría la finalidad de punir graves inconductas del demandado y prevenir acciones similares, buscando lograr el equilibrio de mercado y poner en condiciones de igualdad a ambas partes de la relación contractual con las herramientas que, concedidas al consumidor, permitan exigir el cumplimiento de lo prometido por el dañador, como así también asegurar la libre y leal competencia entre los oferentes.
No obstante, hay críticas al texto legal que las regula que debería ser objeto de futuras modificaciones (algunas ya tratadas en los proyectos de reforma) como el hecho de que no establezca expresamente las pautas de la cuantificación de la pena así como la necesidad de considerar la situación patrimonial del deudor, los beneficios obtenidos con el ilícito, el carácter gravemente negligente o doloso del demandado, la existencia de otro tipo de sanciones, la actitud posterior del autor del hecho al conocer el daño provocado. Igualmente, el cambio del destinatario beneficiado con la pena pecuniaria, el fijar un tope máximo de ésta en un país sujeto a cambios constantes en el valor de la moneda como consecuencia de la inflación; el no exigir como condición de aplicación la conducta grave o maliciosa del dañador y sólo remitir al “incumplimiento” del proveedor de manera amplia respecto de sus obligaciones legales o contractuales, lo que sería un abuso del derecho. Todos las críticas mencionadas han sido abordadas supra .
Creemos que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica puede servir como guía para la interpretación y aplicación de esta novedosa figura, en razón de la notoria extensión que la figura alcanzó en aquel país y que ha sido el principal antecedente legislativo al momento de regularse el daño punitivo en nuestro ordenamiento jurídico.
Cabe destacar la importancia de la prudencia en la labor judicial de los magistrados, que deben ser en extremo cuidadosos al momento de imponer la sanción pecuniaria, ya que no deben ser condenas extravagantes o que no guarden proporción con la gravedad de la falta. El magistrado debe evitar las penas ínfimas así como así también las exorbitantes, de donde la equidad debe ser regla y base de la estimaciónu
1) Alterini, Atilio A., “Rumbos actuales del Derecho de Daños”, LL 1008-E-1295.
2) Sartori, José Antonio y Clemente, M. Sofía, “Daño Punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor. Aspectos Procesales”, Foro de Córdoba Nº 137, Año XX 2010.
3) Rúa, María Isabel, “El Daño Punitivo en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Sept. 2009, Ed. Advocatus.
4) Simari, Virginia, “Daños Punitivos: una herramienta eficaz”, E.D. 182- 1621
5) Aguiar, Henoch D., “Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley”, Tea, Buenos Aires, 1987
6) Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo, “Indemnización punitiva”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
7) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, t.31, 1993.
8) Trigo Represas, Félix A., “La prevención y el daño punitivo”, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008.
9) Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2000.
10) Blun, Carlos A., “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados “daños punitivos”. D.J. 2004-3-1228.
11) Maggia de Samitier, Catalina y Albornoz, Elena Beatriz, “Derechos del Consumidor: Incidencias de la Reforma introducidas por la Ley 26361”, ponencias en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre 2009, Ed. Advocatus.
12) Molina Sandoval, Carlos A., Derecho del consumo, Ed. Advocatus, Córdoba, 2008.
13) Colombres, Fernando Matías, “Los Daños Punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, LL, 2008709, 16.
14) Márquez, José Fernando – Tinti, Guillermo Pedro y Calderón, Maximiliano Rafael, “Daño Directo y Daño Punitivo”, ponencias en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre 2009, Ed. Advocatus.
15) González Zavala, Rodolfo M., “Daño Punitivo: La reforma más importante a la Ley del Consumidor”, ponencias en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre 2009, Ed. Advocatus
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