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Ya el diccionario adelanta el carácter que tiene el término decomiso: pena de perdimento de la cosa en que incurre el que comercia con géneros prohibidos. Pena accesoria de privación o pérdida de los instrumentos o efectos del delito. Precisamente, el C. de 1921, art. 23, hacía expresa referencia a los instrumentos y a los efectos del delito.
El decomiso es ajeno a la confiscación de bienes (CN., art. 17, Carrara, Programa, parágrafo 690), y puede ser legislado dentro del área de las contravenciones (en este sentido, Código de Faltas Córdoba, art. 34; Carrara, parágrafo 2434, nota 1).
En su versión modificada por ley 25815 (Bol. Of., 1/12/2003), el art. 23 dispone: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho”.
Es preciso observar sobre los alcances del art. 23 que la disposición actúa como ley supletoria, de manera que se aplica en la medida en que la ley especial no disponga algo distinto Y en lo que hace al carácter del delito, quedan comprendidas las infracciones dolosas, sin importar que el hecho se hubiese consumado, tentado o que fuese, todavía, un delito imposible. Si eventualmente el autor estuviera amparado por una excusa absolutoria, el decomiso no es procedente, en razón de que la sentencia, según el art. 23, debe ser condenatoria. Si se ha desistido de la consumación del hurto, no será decomisable la llave falsa, pero lo será en la medida en que ella se hubiese empleado para ingresar al domicilio ajeno.
La sentencia debe decidir, esto es, ordenar el decomiso de
Lo que es materia de decomiso es la cosa o las cosas que han servido para cometer el delito; es decir, aquellas que, al ser empleadas, lo permitieron. No son solamente los instrumentos, sino también lo que ha sido útil o conveniente, aunque sin ellos, el hecho pudo ejecutarse igualmente. El disfraz usado por el asaltante para ejecutar el robo es materia de decomiso, aunque no sea, a su vez, el instrumento del hecho. Ello, porque sirvió para la ejecución del robo. Pero ello no sucede cuando el encubridor, tras adquirir la alhaja, funde el oro, porque lo hace después de cometer el hecho. Cuando se fabrican ilegalmente estupefacientes o se falsifica moneda, el decomiso recae no sólo en lo que se ha obtenido sino que también se pierde la propiedad de las materias primas y de lo que sirve o se utiliza para su fabricación o en su fabricación.
El producto es el beneficio que como efecto proveniente del hecho ha dejado el delito. Ahora queda sujeto a la medida el encubridor que, como producto, obtuvo el oro tras fundir la alhaja que había adquirido. Pero no es el producto del delito lo que se adquirió con el dinero que como producto de la estafa permitió la adquisición de bienes. Si por producto del delito se entiende lo que éste produce, o lo que deja, será tal el dinero que se falsificó, la droga que se obtuvo o los valores obtenidos a raíz de un secuestro extorsivo.
Según el art. 23, y según vimos, el comiso recae en las cosas que han servido para cometer el hecho. También recae en las cosas que son el producto, y puede recaer, por último, en la ganancia que es el provecho del delito. De esto se debe deducir que la ganancia es el producto de lo que produce el producto del delito, al cual la ley lo llama provecho del delito. Un sujeto robó un automotor y lo utilizó como transporte de personas o de cosas. El automotor es el producto; el provecho son las ganancias que deja el medio al llevar personas o cosas.
Los objetos que sirvieron para ejecutar el delito pueden ser muebles, registrables o no registrables, propias del autor, o ajenas. En este sentido, es decomisable el automóvil, la lancha o el bote en que se condujo al secuestrado, o el avión en que se transportaron los billetes falsos. Mayormente no existen problemas sobre este punto. Tratándose de inmuebles, el asunto experimenta alguna limitación, porque el art. 23 declara procedente la medida cuando la condena hubiese recaído en los casos comprendidos por los art. 142 bis ó 170; vale decir, cuando el secuestro fuese coactivo o extorsivo. En estas hipótesis, además de las cosas muebles, el decomiso recae en los bienes inmuebles, a condición de que en dichos lugares se hubiese mantenido a la víctima privada de su libertad. Es de suyo que si estas infracciones quedaron en tentativa y la víctima no fue privada de su libertad, el comiso no procede, aunque pudiese haber recaído condena por tentativa de secuestro coactivo o de secuestro extorsivo. No basta, en consecuencia, que dentro de la planificación delictiva se hubiese destinado una casa, un departamento o un local para el cautiverio permanente o fugaz del secuestrado. Por lo tanto, no es materia de decomiso el inmueble en el que su dueño cometió el delito de violación; pero sí lo será el automóvil, porque, y aunque no fuese éste el instrumento del delito, le sirvió para cometer el hecho.
Según lo establece el art. 30 de la ley 23737 (Bol. Of., 11/10/1989), el
En razón de que el tráfico previsto por la ley 23737 comienza a manifestarse con la siembra y el cultivo de la materia prima y se castiga la producción y la fabricación de estupefacientes, debe entenderse que el decomiso recae tanto en los bienes o en los instrumentos que son empleados o que han sido empleados en dichas etapas del tráfico. En una palabra, sobre cosas que permiten, en su conjunto, que la sustancia sea obtenida tanto por producción como por fabricación. Son materia de decomiso por ser bienes que se emplean en la fabricación, no solamente los instrumentos, como máquinas y equipos que dan lugar a la transformación de unos estupefacientes en otros estupefacientes, sino aquellas sustancias que sin ser tales resultan indispensables para la fabricación de la droga. Son los precursores químicos como ciertos kerosenes, lejías, benzinas o acetonas que separan los alcaloides y permiten obtener, por ejemplo, la pasta base de cocaína. Desde luego que, conforme al decomiso, si la infracción ha consistido, por ejemplo, en transportar, el medio respectivo será objeto de la medida, fuese terrestre, acuático o aéreo.
Resulta entonces que el art. 30 de la ley 23737 se ha referido, o comprendido, a las cosas relativas del delito, y de ahí es que la fórmula haga alusión expresa a los bienes o a los instrumentos empleados para su comisión.
Debe deducirse que no es decomisable lo que no fuese ni un bien empleado para la comisión de un delito ni un instrumento del delito. Desde luego, el bien empleado para cometer el delito y el instrumento del delito no son cosas iguales.
La fórmula legal vigente se refiere, ahora, al beneficio económico obtenido por el hecho. Con ello, el decomiso comprende sólo los efectos, es decir, el beneficio económico derivado u obtenido del delito; lo que de él proviene o lo que ha dejado. Otro beneficio queda excluido como también, y aunque fuese económico; aquel beneficio que no pueda ser tenido a título de efecto del delito, como podrían ser los efectos que dejan los efectos provenientes del delito.
¿Qué hacer con esto último? Veamos, porque la cosa no es tan fácil. Si el decomiso queda limitado al beneficio económico obtenido por el delito, ¿en qué situación quedará aquel traficante que adquirió con este beneficio bienes muebles o inmuebles? ¿Serán decomisables dichos bienes? Todo da a entender que esta hipótesis no queda comprendida en los límites del art. 30 de la ley 23737.
Todavía cabe preguntarse si el decomiso del C. Penal puede intervenir en el asunto. El art. 23, cuyo texto responde a la ley 25815 (Bol. Of. 1/12/2003), de fecha posterior a la ley 23737, establece lo siguiente: “En todos los casos en que recayere condena… la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para la comisión del hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito…”. De la lectura de los arts. 30 de la ley 23737, y 23 del Código, se verifica que el contenido de este último es más amplio. Ahora, ¿es aplicable el decomiso del art. 23, al decomiso del art. 30 de la ley de drogas? Pensamos que nada obsta a que, como ley supletoria, ello pueda ocurrir, máxime cuando el art. 23 dispone que “en todos los casos en que recayere condena por delitos previstos en este Código o en leyes especiales, la misma decidirá el decomiso…”. Esto quiere decir que el art. 23 se halla dirigido a las leyes que estaban vigentes al tiempo de su sanción y a las que fuesen sancionadas en un futuro.
Queda, por último, saber si el decomiso del art. 30 de la ley sobre el tráfico de drogas alcanza a los bienes inmuebles, o si solamente pueden ser decomisables las cosas muebles.
Consideremos lo que dispone el art. 23 del Código. De él se desprende que los inmuebles no se pueden decomisar, salvo en dos hipótesis que son las siguientes: en los delitos previstos en el art. 142 bis, y en el art. 170; esto es, en el secuestro coactivo, y en el secuestro extorsivo, pero toda vez que la víctima hubiera sido mantenida en el inmueble, privada de su libertad. Si esto no ha sucedido, el inmueble resulta intocable.
Consideremos ahora esta cuestión en la ley 23737. El ya recordado art. 30 ordena que procede el decomiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito. No cabe duda de que dentro de los bienes se hallan las cosas muebles. Pero, ¿y los inmuebles? ¿Se hallan o no se hallan comprendidos? Este es el problema porque resulta cierto que, a diferencia del art. 23 del Código –que a ellos se refiere de modo expreso–, el art. 30 de la ley 23737 nada ha dicho.
Parece que la solución debe venir por otra vía. Y para ello debemos tener en cuenta a la Convención sobre sustancias estupefacientes y sicotrópicas de 1988, que oportunamente fuera ratificada por ley nacional. El instrumento internacional dispone en su art. 1, a título de definición, que por bienes se entiende… muebles o raíces…, de manera que cuando el art. 30 de la ley de drogas emplea el término bienes, será forzoso entender que dicho término no se refiere únicamente a las cosas muebles sino que se refiere, además, a las cosas inmuebles. En este aspecto, el art. 30 de la ley 23737 resulta ser más amplio que el art. 23 del C. Penal, y nada impide que pueda ser aplicado.
El fabricante de estupefacientes perderá, entonces y en consecuencia, además de los equipos, instalaciones, sistemas de fabricación y precursores químicos, el inmueble de su propiedad, lugar en el que el delito se consumó o se intentó.
“Los cuerpos del delito y los instrumentos deben confiscarse siempre, tanto si se trata de un verdadero delito, como si se trata de una trasgresión de policía”(Carrara, Programa, parágrafo 2434, nota 1).
En su art. 34, el C. de Faltas de Córdoba legisla sobre el decomiso el que, como todo decomiso, hace perder no sólo la tenencia de la cosa sino la propiedad de ella. Esta regla puede, en el sistema de esta ley local, experimentar alguna excepción.
La fórmula establece que la condena contravencional importa la pérdida de los bienes, enseres, efectos, objetos o automotores empleados para la comisión del hecho. En razón de que no siempre la condena debe recaer en sede judicial, el decomiso puede derivarse de una sentencia emanada en sede administrativa, siempre que hubiese quedado firme. Si la pena principal impuesta queda firme, firme también quedará la pena accesoria. Por el contrario, si no media condena, como ocurre cuando el autor queda exento de pena, vgr., pena natural ( art. 21), no hay decomiso.
Es indiferente, por otra parte, que la condena pueda ser de ejecución condicional (art. 22), o que pueda corresponder arresto domiciliario (art. 24). El comiso se aplica no sólo con relación al autor, sino cuando la cosa de que se trate pertenezca a un cómplice.
Lo que es materia de decomiso se halla contenido en el art. 34 que incluye los bienes, enseres, efectos, objetos o automotores que se hubiesen sido empleados para la comisión de la falta. Se trata, por su carácter, de cosas muebles, registrables o no registrables con las cuales el hecho fuera consumado o, en su caso, quedase en tentativa, cuando ella fuese punible (art. 6). No basta, en consecuencia, que la cosa que debe ser decomisada pueda tener alguna vinculación con la falta. En la portación de llaves contrahechas, éstas constituyen la materia del decomiso; por el contrario, será ajeno a él, la cosa o las cosas que dieron lugar a que la llave verdadera se transformara en falsa. La falta no consiste en fabricar llaves falsas, sino en portarlas. Cuando la cosa es transportada en un automotor, y la falta consista en transportar lo que se lleva, el medio será objeto de decomiso. Esto no significa que cuando la llave falsa fuese portada en el interior de un automóvil, el armatoste deba, por ello, ser objeto de la medida. No por comunicarse por teléfono mientras se conduce un automóvil corresponde el decomiso del vehículo; en todo caso, la medida recaerá sobre el medio de comunicación. El asunto cambia cuando en el mismo medio se transportara, por ejemplo, materiales pirotécnicos (art.84); aquí, la contravención consiste, precisamente, en hacerlo de dicho modo. Entonces, el autor, si fuese el propietario, perderá la titularidad y perderá la condición de dueño. Ello, porque el art. 34 dispone que la condena contravencional importa la pérdida de los bienes.
El texto legal hace expresa referencia a los bienes, enseres, efectos, objetos o automotores, con lo cual se han tenido en cuenta, por lo común, objetos muebles inanimados. Pero es posible que el decomiso pueda aun recaer en animales, toda vez que éstos fuesen salvajes (art. 81). Puede resultar exagerado entender, por ejemplo, que si la falta consistió en cazar animales que viven en estado de libertad natural, también deba ser decomisado el fiel amigo del hombre que sirvió con tal motivo. Pero si se tratara de pesca, se perderá, en su caso, no solamente la propiedad del producto de la actividad, sino de lo que se hubiese empleado o llevado para tal fin. Se perderá, entonces, lo que directamente estuviese con ella relacionado, como son las cañas y sus complementos; anzuelos, líneas, redes y demás objetos principales o accesorios. Resultaría muy poco feliz incluir en el repertorio el sombrero que llevase el pescador o los alimentos para ser consumidos durante en transcurso de la jornada. Desde luego, los inmuebles quedan fuera del decomiso contravencional, aunque puedan serlo en determinados delitos ( C.P enal, art. 23).
En razón de que el decomiso es una pena accesoria (art. 17), y tiene por efecto cancelar la propiedad, es preciso que el bien sobre el que recae pertenezca al autor o a un cómplice. Éstos son los responsables. Por lo tanto, carecen de esta carga los terceros ajenos. De ahí es que el mismo art. 34 ordene que cuando así fuese, la medida no se pueda ordenar. Sin embargo, aun en la instancia judicial –no en la administrativa– sea posible establecer que no corresponde decomisar, toda vez que el infractor tuviese necesidad de disponer del bien o de los bienes para subvenir necesidades básicas o elementales para él o de su familia.
Fuera de los casos de excepción, la autoridad administrativa y aun la judicial carecen de facultades para prescindir del decomiso (En este aspecto, el art. 347 del Proyecto de C. Penal de 1891 lo dejaba librado al prudente arbitrio de los jueces, según los casos y circunstancias) ■
