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El fallo que se comenta, proveniente del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la provincia de Córdoba, versa sobre un caso de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (ley 23737, art. 5 inc. “c”) en el que se analizaron las distintas circunstancias fácticas en que se desarrolló el hecho ilícito a fin de determinar si procedía o no la aplicación de la agravante prevista en el art. 11 inc. “e” de la ley 23737, en virtud de su comisión en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza.
El Tribunal descartó finalmente la aplicación de la calificante que, por su naturaleza y fundamento, creímos interesante analizar.
II. El caso
Marcela Márquez y Maricel Peralta fueron llevadas a juicio bajo la imputación de tener, en sus ámbitos de custodia y disposición, estupefacientes con fines de comercialización en los términos del art. 5 inc. “c”, ley 23737. La acusación había aplicado la calificante prevista en dicha ley, en razón de haberse llevado a cabo la actividad ilícita en inmediaciones de un establecimiento educativo (art. 11 inc. e).
En el desarrollo del proceso quedó debidamente probado que Márquez y Peralta tenían en su poder una considerable cantidad de cocaína; la primera, en un receptáculo de Aguas Cordobesas ubicado en la puerta de su domicilio, sito a unos 200 metros del colegio del barrio; la segunda, en el patio de su vivienda, ubicada al frente del predio educacional. Las ventas del estupefaciente se llevaban a cabo frente al domicilio de la acusada Márquez, es decir, el más distante de la escuela.
En las audiencias, de los testimonios de los policías que llevaron a cabo la vigilancia del lugar del hecho y las requisas a los compradores de cocaína, se desprendió que los “clientes” no eran alumnos del establecimiento como también que los controles positivos a los consumidores se habían llevado a cabo en horario nocturno. Asimismo, surgió del debate que la acusada domiciliada frente al colegio, es decir, Maricel Peralta, vivía en el lugar desde la infancia e inclusive había cursado allí sus estudios primarios.
Al dictar sentencia, el tribunal de juicio descartó la aplicación de la agravante contemplada en la acusación, al considerar que “la cercanía de sus viviendas con dicho centro de enseñanza es una circunstancia meramente casual, como la de cualquiera que se domicilia en las cercanías de uno, no pudiendo considerarse producto de una estrategia deliberada a ese fin”.
III. Origen y fundamento de la agravante
La agravante ha sido prevista expresamente por el legislador en el art. 11 inc. “e”, Ley de Estupefacientes(1) al aumentar en un tercio del máximo a la mitad del mínimo las penas determinadas para los distintos delitos previstos por la norma, cuando éstos se “cometieren en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales”.
Se siguieron así los lineamientos de la Convención de Viena de 1988(2) que en su art. 3 inc. 5, apartado “g”) prevé la agravante referida, en términos casi idénticos(3) a los que fueran plasmados en nuestra norma de derecho interno.
Está claro que la calificante pone el acento en los delitos cometidos en determinados lugares, en atención a sus características particulares y al riesgo que trae aparejada la difusión de la droga en ellos. Sin embargo, la ley describe los distintos sitios sólo en sentido amplio y sin distinciones de ninguna naturaleza, buscando cubrir el más amplio espectro, por lo que ello exige una mayor atención en la interpretación del texto legal(4).
Desde esta perspectiva, se entiende entonces que la agravante constituye básicamente una figura de peligro que debe verificarse a partir de una circunstancia de hecho, cual es, que la actividad relacionada con los estupefacientes sea desarrollada en las proximidades de un centro educacional.
IV. Naturaleza legal de la agravante. Diversas interpretaciones jurisprudenciales
Sabido es que en los delitos de peligro, éste es la amenaza de daño para el bien jurídico protegido por la ley. No obstante, cabe aclarar, dicha amenaza no es la simple posibilidad de que el daño suceda –pues no basta que la producción del mal no sea imposible– sino que debe ser entendida como la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente(5).
Dentro de los delitos de esta naturaleza, es harto conocida la distinción doctrinaria entre los de peligro concreto y los de peligro abstracto: en los primeros, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico protegido, es decir, el peligro concreto en sí es el resultado típico de la acción delictiva. Por el contrario, en los de peligro abstracto, se castiga una acción “típicamente peligrosa” o peligrosa “en abstracto”, sin exigir como en el supuesto anterior que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido (6).
El criterio clave se centra entonces en la perspectiva que se adopte para evaluar ese peligro, ya sea ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro) (7).
Abonando lo señalado, se ha destacado que los delitos de peligro real son aquellos en los que el resultado consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro. Así, el momento en que el peligro se produce es el de la consumación. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, lo típico es la realización de una conducta idónea para causar el peligro. En estos casos el momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha y no se precisa esperar que el resultado peligroso se produzca (8).
En este contexto, es innegable sostener entonces que la calificante que analizamos debe encuadrarse como una figura de peligro abstracto.
Sin embargo, así expuesta la cuestión, ello no disipa las opiniones disímiles planteadas al respecto en cuanto a si la sola proximidad –aun casual, como en el fallo que se comenta– entre el centro educativo y el lugar de comisión del hecho ilícito es suficiente para la aplicación de la calificante prevista por la norma; o si, por el contrario, además de aquella inmediación con el establecimiento educativo debe acreditarse también la posibilidad de peligro para quienes concurran a dicho centro.
Como normalmente ocurre en el ámbito jurídico, dichas interpretaciones disímiles se reflejaron también en las resoluciones jurisprudenciales.
Así, en respaldo de la primera postura, se ha interpretado que “la tenencia de estupefacientes agravada por cometerse en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza constituye una figura de peligro que se verifica mediante una circunstancia de hecho, cual es que la actividad relacionada con los estupefacientes hubiera sido cumplida en las proximidades de un centro educacional. Se advierte sin esfuerzo que el legislador ha otorgado especial protección a la mera posibilidad de que los niños o jóvenes que allí concurran puedan percibir la referida conducta, lo que habría de actuar como un factor multiplicador de los riesgos inherentes a la tenencia o al suministro de drogas. No exige la ley, por cierto, que deba existir un aprovechamiento de aquella proximidad o cercanía, ni, menos aún, que la conducta atribuida hubiera tenido que recaer en forma directa sobre aquellos menores” (9).
También se ha dispuesto que con la calificante “se tuvo en cuenta la mayor trascendencia que adquiere la comisión de dichas conductas en determinados establecimientos y, por ende, el mayor peligro (abstracto) que significaría para la salud pública el desarrollo de este tipo de actividad ilícita por la necesaria concurrencia masiva de terceros, en particular, de jóvenes menores de edad”(10).
En similar sentido se ha resuelto que “la sola circunstancia de hallarse dos establecimientos escolares a cincuenta metros del lugar donde el imputado fuera sorprendido en su actividad ilícita es suficiente para la aplicación de la agravante… ya que la conducta de aquél generaba en sí misma un riesgo al bien jurídico tutelado independiente a su actividad delictual”(11). Igualmente, que “es procedente la agravante en virtud de la peligrosidad que para la salud pública tiene la comisión de tales ilícitos por la posibilidad de mayor difusión del vicio y por la mayor envergadura que alguno de los actos prohibidos puede asumir”(12) y que “la agravante constituye una figura de peligro que se verifica mediante una circunstancia de hecho, cual es que la actividad relacionada con los estupefacientes hubiera sido cumplida en las proximidades de un centro educacional, no exigiendo la ley que debiera existir un aprovechamiento de aquella proximidad o cercanía, ni menos aún, que la conducta atribuida hubiera tenido que recaer en forma directa sobre aquellos menores”(13).
Sin embargo, tal como adelantáramos, también existen precedentes jurisprudenciales que respaldan la segunda postura reseñada. Así, se ha destacado, por ejemplo, que “la simple cercanía de establecimientos educativos no da lugar a la aplicación de la agravante… ya que la finalidad de la norma es atacar a quienes por su ascendencia sobre los educandos pueden distorsionar su formación y conducirlos al vicio, y evitar la mayor posibilidad de difusión de este flagelo. Es decir, se requiere la existencia de algún elemento de juicio concreto que permita considerar la particular peligrosidad esgrimida, desechándose la aplicación automática de la calificante”(14).
En similar sentido se ha dicho que “casi cien metros al sitio del hecho y por más que desde allí se visualice, esmeradamente, parte del edificio escolar, es insuficiente para acentuar el castigo penal por esta agravante, cuando ningún otro elemento convictivo ligó la actividad ilícita encarada al peligro abstracto que supone el instituto educativo en las cercanías”(15).
En una posición más categórica se ha resuelto que “para que se aplique la agravante se deben verificar dos requisitos: la inmediación geográfica y la posibilidad cierta de que las actividades ilícitas puedan difundirse o introducirse en aquellos ámbitos que la norma especialmente protege… así, no corresponde aplicar la agravante a los autores de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización cometido en un bar ubicado a menos de cien metros de tres establecimientos educativos, si no se acreditó un posible vínculo entre los alumnos de las escuelas y el lugar en que fueron detenidos los imputados… En los complejos habitacionales la diagramación urbana suele incluir una escuela, un campo deportivo, un centro asistencial y una iglesia, lo que tornaría a la agravante de aplicación automática en cualquier caso en que la actividad ilícita se desarrollara en tales complejos, sin necesidad de una efectiva puesta en peligro de las personas que concurren a los lugares indicados en la norma”(16).
Aún más extrema resulta la postura del Tribunal Oral Criminal Federal N° 2 de Córdoba, que habiendo acreditado que la distancia existente entre el centro educacional y el lugar de comisión del delito era de cien metros y que resultaba habitual que los alumnos de la institución acudieran al kiosco que funcionaba en el domicilio del imputado a comprar golosinas o mercancías, igualmente descartó la aplicación de la agravante por no existir pruebas ni indicios que evidencien la venta de estupefacientes a aquellos(17).
V. Acierto del fallo comentado
Reseñadas así, en prieta síntesis, ambas posiciones en relación con la aplicación de la agravante bajo examen, está claro que el fallo que comentamos se enrola claramente en la segunda posición.
Ello en razón de que el Tribunal es categórico al respecto al afirmar expresamente que “no ha quedado acreditado que los individuos que arribaban al lugar para efectuar con las nombradas los movimientos propios del comercio ilícito de estupefacientes provinieran del colegio ubicado en las inmediaciones del domicilio de las justiciables… debiendo repararse además que la cercanía de sus viviendas con dicho centro de enseñanza es una circunstancia meramente casual, como la de cualquiera que se domicilia en las cercanías de uno, no pudiendo considerarse producto de una estrategia deliberada a ese fin, por lo que no procede aplicar la agravante…”(18).
Esta decisión resulta, a nuestro entender, absolutamente acertada para el caso, toda vez que consideramos que la agravante contenida en la norma no debe ser de aplicación automática por la sola circunstancia de proximidad entre el lugar de comisión del ilícito y la ubicación del centro educacional sino que, por el contrario, ella requiere la constatación de una mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido como consecuencia de la conducta delictiva (19).
La exigencia de que se constate esa situación de riesgo no significa incorporar elementos en el tipo penal –un resultado exterior a la conducta– que no fueron incluidos en la descripción efectuada en la ley, ya que no se trata de que se produzca un efectivo peligro como si fuera un delito de peligro concreto en los que el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión, sino de analizar la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano(20).
Rodríguez Montañés afirma al respecto que sólo en el caso de algunos delitos de peligro abstracto que tienden a la protección de ciertos bienes jurídicos supraindividuales se acepta prescindir de la necesidad de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege. En esos casos –añade– se trata de proteger bienes jurídicos de carácter inmaterial o institucionalizado, esenciales para el desenvolvimiento de la vida social, institucional o económica, cuyo menoscabo se produce, más que por cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento. En cambio, en los delitos de peligro abstracto (propios) en los que se aprecia una relación más o menos inmediata con bienes jurídicos individuales o individualizables, la regla es que la realización de la conducta típica lleve implícita la peligrosidad, pero quedará excluida la tipicidad cuando excepcionalmente no se presente esa peligrosidad que caracteriza –en general– a esa clase de conductas. En este grupo se incluyen los delitos contra la salud pública, en tanto tienden a proteger las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual de un grupo social, como una colectividad más o menos difusa(21).
En definitiva, entendemos que no es un criterio apriorístico sino casuístico el que permitirá ofrecer la solución más acertada en cada caso. Sin embargo, estimamos que una coherencia interpretativa debe responder a un criterio funcional y no formal, para lo cual una consideración de los elementos normativos de carácter social resulta más apropiada (22).
Por ello, cobra particular relevancia señalar que aun cuando se trata de una agravante que debe ser entendida como de peligro abstracto, su naturaleza no elimina la necesidad de constatar la presencia en la conducta de un peligro real jurídico-penalmente relevante para el bien jurídico que se traduzca en la potencialidad lesiva de la acción típica. Ello, según enseña Silva Sánchez, con el objeto de no confundir los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional (23).
Así, en nuestra opinión, siempre deberá exigirse, además de la circunstancia fáctica de proximidad con el centro educativo, la mayor potencialidad lesiva para el bien objeto de protección jurídica. Ello, junto a la concurrencia del dolo del agente en cuanto a su conocimiento de que está violando el tipo legal básico en las inmediaciones de un establecimiento educacional, justificará la aplicación de la agravante y legitimará una punición más severa ■
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*) Abogado especialista en Derecho Penal y Ciencias penales (Universisad del Salvador – Bs. As. Profesor de la cátedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Santiago del Estero. Secretario del Juzgado Federal Nº 2 de la Provincia de Jujuy.
