Adopciones ilegales – Paternidad e identidad

“In memoriam del gran defensor de los Derechos de la Minoridad, Esc. don Roberto Boqué Miró” 1. Recrudecimiento del tráfico de personas Como si los pobres haitianos no tuvieran suficiente con la tragedia que les tocó vivir el 12 de enero de 2010 y la que viven ahora azotados por un “neocanibalismo” –que involucra el robo de insumos ultrabásicos y la manipulación de la gente, especialmente mujeres, con la administración del racionamiento, en una lucha sin tregua y sin códigos por la subsistencia mínima–, se le ha sumado ahora la exportación de los niños desamparados. O sea que a la pérdida de las miles de personas que produjo el cataclismo, se le suma otra, tan devastadora como aquélla: la despoblación por sustracción de las generaciones de recambio. Por ello, no trepidamos en afirmar que “robarle los hijos a un país es robarle su futuro”. La información periodística da cuenta de “adopciones ilegales”, pero ello constituye una “ contradictio in termini ”, pues, jurídicamente, no puede haber ilegalidad en la adopción, que es el instituto establecido por la ley para las transferencias filiatorias. De lo que se trata, en la emergencia, es de una “apropiación” –por ende ilegal– de personas que no permite el control oficial de las condiciones, tanto de la incorporación como del mantenimiento de la situación de crianza, para evitar los aviesos designios de los traficantes de carne humana. La Unicef ha admitido que las “adopciones ilegales” (con las reserva que hemos señalado) ya existían en Haití antes de la devastación de que ha sido objeto, pero que ahora se escudan hipócritamente tras razones humanitarias. El asunto es que las apropiaciones ilegales de niños desamparados no permiten verificar el destino que les tocará vivir –si viven–, pues no puede saberse si será el de la explotación laboral esclavista o el del turismo sexual o, simplemente, no serán más que “portadores” de órganos para trasplantes; o –aunque parezca increíble, pero lo hemos visto en filmes más documentales que fantasiosos– para utilizarlos de “blancos móviles” en polígonos exclusivísimos de tiro deportivo; o para ser sometidos a la operación de férulas deformantes para inspirar compasión, afectándolos al pingüe negocio de la mendicidad (cnf. película Mondo Cane I); o transformarlos en “conejillos de Indias” por algunas empresas integrantes de la mafia internacional de la industria farmacéutica, etc., etc. –la imaginación no nos da para más, pero hay mucho más (cnf. Página 12, sábado 30/1/2010, pág. 16)–. En nuestro país –¡queremos creer!– no se dan casos tan patéticos, pero claro, ello no obsta a que esos “delincuentes de cuello blanco” utilicen a toda la población como campo de pruebas de nuevos productos o de “descarga” de medicamentos de consumo prohibido en el país de origen o lisa y llanamente desechados; sin contar con el “cuco” de las epidemias y el fabuloso negocio de las vacunas. Pero, volviendo a lo nuestro –aunque correspondía la digresión–, el tráfico de personas, no sólo niños, entre nosotros parecer ser una próspera e impune actividad.

2. El problema del trámite de la adopción En el caso de las pseudoadopciones, el argumento de los adoptantes es el sorteo del engorroso trámite judicial correspondiente y por lo general responde al imperativo psicológico de superar la frustración de la progenitura. Esto ha sido denunciado por la diputada nacional Cynthia Hotton, quien señaló que las adopciones (legales, desde luego) se hacen en Haití “porque acá (Argentina) es imposible” (cnf. LaVoz del Interior, 1/2/10, pág. 3A). Otra infomación del mismo matutino (pág. 15A, de igual fecha) da cuenta de la detención de diez personas, ciudadanos norteamericanos, que pretendían introducir a EE.UU. 33 chicos haitianos de entre dos meses y 12 años de edad, en lo cual opera una organización denominada New Life Children's Refuge , lo que demuestra que el asunto ya ha excedido el marco de los meros traficantes para adquirir dimensión empresarial, obviamente, porque hay buen dinero, y fácil, de por medio. Nosotros no nos quedamos atrás aunque, por usar un eufemismo, el asunto es más doméstico. Hace poco tiempo también conocimos el caso de un matrimonio, estéril aparentemente, de otra provincia que adquirió un bebé recién nacido por tres mil pesos, lo cual demuestra que el flagelo no ceja. ¿Se deberá a impunidad, descontrol originario o a las dificultades que involucra el trámite de adopción; o a todos los elementos juntos? La cuestión presenta varias aristas convergentes, lo cual amerita un estudio multidisciplinario de gran profundidad. Parecería que las previsiones de los arts. 139 inc. 2º y 139 bis del Cód. Penal (ref. por ley 24410 de 1995) no son suficientes, pero de paso señalamos que hay un avance positivo en la regulación legal, porque antes la figura se describía como “supresión y suposición de estado civil” y ahora se le agregó “y de la identidad”. Esto tiene una proyección harto significativa, porque desplazó el motivo de la punición de los hechos que recaían sobre la responsabilidad de los operadores a la protección de lo fundamental: la identidad del menor. Esta metamorfosis legal se produjo como respuesta coyuntural mediante las leyes 25087, 25893 y 26388, reformatorias del C. Penal, que antes correspondía a la figura de los delitos contra la “honestidad” y “corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”, por la omnicomprensiva de “delitos contra la integridad sexual”, centrando el objeto del verdadero bien jurídico protegido en el ámbito de la individualidad de la víctima. No se trata de meros pruritos de técnica legislativa sino de adecuaciones institucionales a los requerimientos cambiantes de la vida comunitaria, que exigen soluciones más preventivas que sancionatorias. Nosotros entendemos que, de lege ferenda, es preciso no sólo simplificar el proceso de adopción sino facilitar económicamente su realización y, aunque suene utópico, creemos que el trámite podría ser meramente administrativo –sin perjuicio de una eventual homologación judicial– y, por supuesto, gratuito, toda vez que el asunto reviste un alto interés público y social –como ocurre, v.gr., con la inscripción del bien de familia–, centrando la temática no en las condiciones tanto de los adoptantes como de los progenitores cedentes sino en el adoptado, cumpliéndose así con lo prescripto en el art. 3º inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en Nueva York, el 20/1/89, en relación con el “mejor interés” del niño ( “the best interest of the child” ) –a nuestro parecer erróneamente traducido como “interés superior”, porque el “interés superior”, en estos casos, es el de la comunidad y su basamento organizativo la identidad de las personas–.

3. La faz preventiva y de control Es evidente que con la sola normativa no hacemos nada y con la multiplicación de tribunales, tampoco, por aquello que señala Küng al adaptar la máxima horaciana “ ¿Quid leges sine moribus?” (¿De qué sirven las leyes sin costumbres?..: Küng, Hans, Proyecto de una ética mundial, Edit. Planeta Arg., Bs. As., 1994, p. 53), pues lo que hay que modificar son precisamente las “costumbres”, entendidas como formas de vida del pueblo aceptadas o toleradas y ello no es tarea de la ley ni de la justicia, por aquello que advertía Montesquieu de que “el pueblo conoce, ama y defiende más las costumbres que las leyes” (Del Espíritu de las Leyes, L, cap. XI), de lo que se sigue que se rige más por aquéllas que por éstas, quizás porque las desconoce como consecuencia de la polisarcia legislativa y del escepticismo respecto a las pretensas bondades del trámite. En el programa operativo de Ma.Ca.Fa. (Madres Cabeza de Familia-Asociación Civil Solidaria) que creamos en 1999, a impulso de su primera presidenta, doña Patricia Moretti, para luchar por los derechos de los hijos a la prestación alimentaria –por lo general a cargo de sus madres, frente a la renuencia de sus padres abandónicos–, se incluyó la necesidad de organizar la “policía social” como un cuerpo especializado en la verificación y vigilancia del cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la insolvencia aparente y fraudulenta de los obligados, la renuencia a la asistencialidad moral y material a los incapaces y a los incapacitados. Hoy podría incluir en su competencia el control de la explotación o del tráfico de personas –no sólo de menores– y la conjuración de los efectos de otra epidemia social, como es la violencia familiar. El objetivo no apuntaba tanto a la persecución de esos padres abandónicos como al designio de garantizar la “regularidad” del suministro del sustento. Para ello se propiciaba la creación de un “fondo de asistencia familiar” dependiente del sistema de Seguridad Social Asistencial y de los mecanismos de recupero de los beneficios que otorgó el ente oficial, por la sencilla razón de que “los chicos deben comer todos los días”. Pero todo quedó en el desván de las buenas intenciones por la imposibilidad de lograr apoyo oficial.

4. Una digresión necesaria: el concepto de identidad Según la lingüística, el vocablo “identidad” tiene dos acepciones: una, referida a la condición de “idéntico”, o sea absolutamente igual –en este caso se refleja en el principio lógico de “identidad”–; y la otra, que alude a la “individualización” de una persona, o sea al cúmulo de atributos que la consagran como única y distinta de todas las demás, esto sumado a la circunstancia de tener conciencia de ello, por elemental que fuere, cuando se llega al uso de razón. Esto último es lo que define semánticamente el concepto. Por ello decimos que un hombre, un animal, un árbol o una roca pueden tener “singularidad”, entendida como único en su especie o en relación con otros, lo que puede oficiar como individualización al referirse a un ejemplar determinado. Pero sólo puede tener “identidad”, ontológicamente, aquel ser que es capaz de tener conciencia de sí. Heidegger nos dice: “Los mortales son los hombres. Se llaman mortales porque pueden morir. Morir quiere decir ser capaz de muerte, como muerte. Sólo el hombre muere. El animal perece” (cnf. La cosa, Rev. de la UNC, año XL, Nº 1, 1953, trad. Rafael Gutiérrez Girardot). O sea que lo que tipifica el concepto de muerte no es la desaparición física del individuo sino la conciencia que se tiene de ella, no como un “finalizar” sino como un “trascender”, al igual que ocurre con la “identidad” como manifestación del “ser en el mundo” por cada cual. No debemos confundir “identidad” con el “derecho al nombre” que de aquélla deriva pero que, cuando es cambiado, suprimido o alterado, afecta a aquélla por serle consustancial. De allí que la “singularidad” se manifieste por la designación de un ejemplar –el león o aquel león, el árbol o aquel árbol–, pero ello no les provee “identidad” ni aunque se les asigne un nombre; y en el caso de un animal, especialmente el perro, responda al que le ha asignado el amo, pero no porque el can tenga conciencia de su individualización sino como mera respuesta al estímulo fónico, conforme el mecanismo que Pavlov caracterizó como “reflejo condicionado”. Es tan importante la preservación de la identidad y su manifestación por el nombre, como aspecto integrativo de la personalidad de un ser racional, que su alteración constituye lisa y llanamente un acto criminoso, porque ambas circunstancias complementarias configuran la “personalidad jurídica”, como lo establece el art. 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, con una exclusividad conforme su jerarquía porque es un derecho personalísimo. Resulta muy ilustrativa la anécdota que trae Freud sobre el asunto. Explica que habiendo concurrido a casa de su hermana Rosa, se enteró de que a la empleada doméstica le llamaban Dora, pese a que su nombre también era Rosa. Al inquirir sobre la razón del cambio de nombre, se le explicó que se había adoptado tal modalidad para evitar confusiones con su patrona y entonces él reflexionó: “Al oír esto había dicho yo compasivamente '¡Pobre gente! Ni siquiera pueden conservar su nombre'...” (Freud, Sigmund, Obras Completas, vol. 4, Ensayo XX, Edit. Hyspamérica, Bs. As., 1988, Trad. Luis López Ballesteros y de Torres, pág. 907). Creemos que el ejemplo es suficientemente ilustrativo sobre la importancia de la identidad, que movió a “compasión” al gran psicólogo por una razón práctica de dudosa legitimidad aunque no por ello menos censurable.

5. Identidad, paternidad La situación de la niñez desvalida siempre deriva de un conflicto con la familia natural o sustituta que no cumple con el rol social que le compete: ser el sostén de la descendencia hasta que pueda valerse por sí misma. Esto es un imperativo biológico, común a todas las especies vivientes. No cabe duda de que la determinación de la verdadera identidad del menor debe responder, fundamentalmente, a lo que se ha dado en denominar criterio de “verdad biológica”, y para que ésta surja es preciso determinar a los progenitores. Pero se trata de dos aspectos distintos –si bien complementarios–, pues la determinación de la paternidad o la maternidad pueden no guardar relación con la identidad y menos frente a la referida exigencia de “identidad biológica”, que no se compadece con las formas de legitimación previstas por la ley, lo que nos ha llevado a sostener que estamos frente a dos nuevas categorías filiatorias: hijos consensuales e hijos procesales derivados de la aplicación de un apercibimiento. No mediando la filiación matrimonial como establece el art. 246, CC, nos encontramos con que respecto al “reconocimiento” de la filiación, conforme el art. 248, CC, depende de la “declaración” –ni siquiera juramentada– formulada ante el Registro Civil, además de instrumento público o privado reconocido y en disposiciones de última voluntad, aunque fuera incidental. De ello se sigue que la inscripción depende de la decisión unilateral del denunciante, o sea es meramente consensual y resulta convencional en el caso del art. 245, CC, aunque queden pendientes las acciones de estado; pero, de acuerdo con lo expuesto, la “identidad” depende nomás de una mera declaración de voluntad del reconociente o del denunciante. Este sistema no se compadece con el concepto de “identidad” sino con el de “paternidad” y así nos encontramos con que cualquiera puede efectuar la declaración correspondiente, aunque no sea progrenitor, conviniendo en asumir tal condición. En virtud de este medio es que se ha producido la apropiación de hijos de desaparecidos o muertos en la guerra subversiva, pues ha bastado la mera declaración registral del o los tenedores para legalizar la situación; y es la que se verifica también en los casos de apropiaciones ilegales comunes, mediante la “compra” de párvulos e inclusive nascituros , siempre que no se trate de “alquiler de vientres” –porque ello no altera la identidad–. Otro tanto ocurre con las “atribuciones de paternidad”, sobre todo en los casos en que, mediando proceso de filiación, el presunto progenitor se niegue a someterse al examen biogenético (ADN) con base en una equivocada interpretación y aplicación del art. 4º de la ley 23511 de 1987, en función del art. 253 del CC. En tal caso, la filiación deriva de la aplicación de un apercibimiento, cuando dispone la norma citada “...la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”. Pero la tragedia es que los tribunales han interpretado que el referido “indicio” equivale a “presunción”, lo cual es aberrante, puesto que desde una perspectiva gnoseológica, los indicios contribuyen a conformar la presunción, pero no son, de por sí, la presunción misma, como lo señala sesudamente el Máximo Tribunal de la Provincia de Entre Ríos in re “D., R. R. c/ A., J. P. y Sucesores Universales s/filiación extramatrimonial”, sent. del 19/10/95 – E.D. T. 165 p. 726. Éste es, por otra parte, el sentido de la ley que dice que “Cuando fuere necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciere verosímil o razonable, se practicará el examen genético...”. Lo que significa que antes de disponer dicho examen (ADN) deberán reunirse pruebas que demuestren la verosimilitud y razonabilidad de la pretensión filiatoria y luego, agotada esta etapa, disponer la prueba biogenética. Pero en los procesos que se han llevado a cabo sobre el tema, la prueba científica es ofrecida juntamente con la otra y, si no media sometimiento voluntario, sin más se considera admitida la paternidad o maternidad que se atribuye al demandado. Con esta metodología, lo que puede proveérsele al menor es un progenitor, pero en manera alguna su “identidad”, que debe ser el verdadero y supremo objeto del proceso. Este tema fue tratado en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, de Mar del Plata (8 al 10/11/2007), y las conclusiones fueron conforme lo expuesto, o sea, que es preciso, previo a la prueba científica, desarrollar toda la actividad probatoria que lleve a la conclusión verosímil y razonable; que pudo haber habido relaciones íntimas entre los progenitores para recién disponer, como complementaria, la prueba biogenética. De otra manera la “identidad” no se reconoce ni se preserva puesto que es la consecuencia de la aplicación de un apercibimiento legal y, obviamente, ése no es ni puede ser el objeto de la ley. No se trata de asignar un padre o madre sino de proveerle una “identidad” segura a la persona; y ello no puede ser consecuencia de una sanción procesal. Por otra parte, es preciso considerar los motivos de oposición a dicho examen. El estado de desarrollo de los institutos públicos y privados dedicados a ello no alcanza un mínimo de confiabilidad y eficiencia, no cuentan con la aparatología adecuada ni están sometidos a control internacional. Por lo tanto, nadie puede ser obligado a someterse a un análisis para el cual no se cuenta con los elementos que provean un porcentaje de credibilidad, que ya no es el 99,99% que se le asignaba antes y que ahora ha descendido significativamente. Sin ir más lejos, es preciso aclarar que el estudio del ADN no es un sistema comparativo como el ABO, para la determinación de grupos sanguíneos, sino “estadístico”, y para establecer la posible paternidad, sobre todo, es preciso contar con las “tablas alélicas” del lugar de residencia del pretenso progenitor, que son el resultado de estudios que presupuestariamente están fuera de nuestro alcance. Este asunto lo hemos tratado en nuestro trabajo “La prueba biogenética de identidad”, al que remitimos. De lege ferenda señalamos que es preciso dictar en nuestra provincia una ley regulatoria específica de investigación de “identidad” –no sólo de paternidad– adecuada a las pautas que fija el referido art. 4º de la ley 23511, en la que se establezca el desdoblamiento de la actividad probatoria: en primer término, la averiguación de la verosimilitud de la relación entre los progenitores, y luego, la aplicación del criterio de razonabilidad respecto a la oposición al examen biológico. O sea, si el laboratorio que va a realizarlo está en condiciones, conforme las pautas científicas de uso internacional sobre la materia. De otra manera se seguirán atribuyendo paternidades a despecho de las identidades, que deben ser el objeto del proceso filiatorio. Nos hemos extendido en este tema por la íntima relación que tiene con respecto a las mal llamadas “adopciones ilegales”.

6. Arraigo y desgajamiento familiar A los fines de la adopción, además del problema de la identidad, debemos considerar el desarraigo y el desgajamiento familiar con respecto a los hermanos consanguíneos del adoptado. La relación del hombre con su lugar de nacimiento genera el sentimiento de arraigo, esto es, una especie de vínculo vital con el lugar y con la comunidad a la que pertenece. Este problema, aparentemente, no se daría en los párvulos sino en los casos de menores de dos o más años de edad, que ya pueden haber percibido –o sin que ello ocurra– los condicionamientos de su lugar de origen, e inclusive la afectación que les produce a sus hermanos mayores la alteración del grupo humano regulado fisiogenético, que es la familia, como explica Raúl Orgaz. Quien ha tratado exhaustivamente este tema es nuestro recordado Boqué Miró, quien señala en un artículo específico el problema derivado del extrañamiento, debiéndose, por tal razón, considerar la adopción internacional como una medida de excepción y, nos permitimos agregar, excepcionalísima. Esto cobra singular vigencia en relación con la tragedia de Haití, a tal punto que la Unicef solicitó a los gobiernos de todo el mundo que posterguen los pedidos de adopción de niños haitianos huérfanos porque todavía es una situación demasiado prematura, ya que aún hay padres buscando a sus hijos y no es oportuno sacar los chicos para entregarlos en una adopción legal. Para demostrar la trascendencia del asunto, el informe periodístico consigna que en la Embajada de Haití en la Argentina se recibieron en un solo día 260 pedidos de adopción por parte de matrimonios y personas solteras de todo el país. Como podemos observar, la problemática de la minoridad desamparada o desvalida –que no son sinónimos, pues el desamparado es el huérfano, el abandonado, y el “valido” es el recibido, querido o apreciado, que puede ser “des-valido” aunque se encuentre integrado en una familia, por ausencia de contención moral o afectiva– constituyen causales por las que la regularización vital puede canalizarse por vía de adopción. Por lo tanto, concluimos en que dicha solución no se agota en los aspectos jurídicos, económicos, educacionales, asistenciales, etc., sino que conforman un complejo panorama en el cual lo gravitatorio son los aspectos psicológicos y sociológicos, no sólo porque el enfoque deba hacerse desde la perspectiva de la inserción social actual de la criatura, sino en función de una prognosis de la evolución del mundo. La despoblación de los países que deban aceptar la solución del extrañamiento de su niñez constituye un factor decisivo para avizorar su decadencia. En cuanto a lo que hemos denominado “desgajamiento familiar”, nos referimos a la situación derivada de la separación del adoptado de sus hermanos. Reiteramos que esta circunstancia se da cuando el niño ya tiene edad suficiente para percibir la relación parental. La ley argentina no contempla este importantísimo aspecto. No obstante, el criterio jurisprudencial ha sido contrario a la división de la familia, de aceptación de la separación de los hermanos en casos extremos y siempre que, de alguna manera, se garantice la comunicación entre ellos. Obviamente, cuando la adopción se ha realizado en un ámbito geográfico más o menos reducido –para los casos de haberse efectuado dentro del territorio nacional–, esa posibilidad es factible de cumplirse, pero el problema se incrementa en la adopción internacional. De allí la calificación de excepcionalísima que le hemos asignado.

Colofón Con lo expuesto sólo hemos pretendido señalar algunos aspectos de la compleja problemática de los menores desamparados o desvalidos y la naturaleza familiar del conflicto consecuente, como que la adopción es un arbitrio enmendatorio de dicha crisis. Pero también hemos destacado que “el mejor interés del niño” está representado no por la paternidad, maternidad o integración familiar sino por su “identidad”, y la adopción debe ser un medio de consolidarla, pero amerita una profunda revisión de la normativa correspondiente u

Bibliografía • Boqué Miró, Roberto, En defensa de la vida, Edit. Advocatus, Cba. 1994, 198 pp. Nota bibliográfica – Semanario Jurídico Nº 1007 – Contratapa. • Ibídem, El derecho a la identidad y la adopción internacional, Semanario Jurídico Nº 1067, p. 645. • Küng, Hans, Proyecto de una ética mundial, Edit. Planeta Argentina, Bs. As., 1994, p. 53. • Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, T° II, Edit. Villapando, Madrid, 1820. • Heidegger, Martin, “La cosa”, Conferencia en Academia Bávara de Bellas Artes de Munich, 6/6/50. Trad. Rafael Gutiérrez Girardot, Revista de la UNC, Año XL Nº 1, 1953. • Freud, Sigmund, Obras completas–Vol. IV–Psicopatología de la vida cotidiana, Edit. Hyspamérica, trad. Luis López Ballesteros y de Torres, Bs. As., 1988, p 907. • Hairabedián, Maximiliano, y Arbonés, Mariano, Novedades sobre la prueba judicial. La prueba biogenética de identidad, Edit. Mediterránea, Cba., Sep. 2002, pp. 195 a 282. • Lloveras, Nora, La adopción, Edit. Depalma, Bs. As., 1994. • Belluscio, Augusto César, “El doble régimen de la adopción”, LL Tº 144, Sec. Doctrina, Oct/Dic. 1971, pp. 773 a 808. • Cooper, David, La muerte de la familia, Ed.Planeta Argentina, Bs. As., 1994. Trad. José Alfarya, 1a. edic. Londres, 1971. • Protocolo adicional de la Convención de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU). Protocolo de San Salvador del 17/11/88, ratif. arg. ley 24658. • Primeras jornadas nacionales de tribunales y procedimientos para cuestiones de familia, minoridad, incapacidad y derechos de la personalidad. Memoria. Vaquerías, Córdoba, del 18 al 23 de septiembre de 1978, con el patrocinio concurrente de la UNC y de la Universidad Católica de Córdoba (UCC). • Orgaz, Raúl, Sociología, Edit. UNC, 1946, p. 190. (Concepto de familia, como grupo fisiognómico primario). • Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico del concubinato, Edit. Astra, Bs. As., 2003, parágrafos 159 a 165. • Memorias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, 10 de noviembre de 2007. Revista de Derecho Procesal 2007 -2- Edic. Rubinzal–Culzoni –especialmente ponencia del Dr. Héctor Eduardo Leguisamón, p. 298 y ss. “Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas (prueba de ADN vs. cosa juzgada en procesos de filiación)”, pp. 305 y 306.

Adopciones ilegales – Paternidad e identidad

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