Adopción plena, matrimonio igualitario y la agravante del art. 80 inc. 1º del Código Penal argentino

Introducción. Marco de referencia del objeto de estudio Para el presente trabajo hemos seleccionado como base de análisis jurídico la circunstancia agravante de la pena por el vínculo receptada en el art. 80 inc.1º del Código Penal. Esta propuesta de investigación tiene por objetivo establecer cómo influyen en los conceptos jurídicos “ascendiente”, “descendiente” y “cónyuge” de aquella norma y en la garantía constitucional de la prohibición de aplicar la ley penal por analogía, la LN Nº 24779, referida a la Adopción, especialmente la plena; los artículos 240 y 241, CC –reformados por LN Nº 23264– que tratan sobre la unidad o igualdad de las filiaciones, y la LN Nº 26618 de Matrimonio igualitario, en concordancia con nuestra Constitución Nacional (art. 16) y Pactos Internacionales incorporados (CN, art. 75 incs. 22 y 23) por la reforma de 1994.

Formulación legal del art. 80 inc. 1º, CP El artículo en análisis reza: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: 1º: A su ascendiente, descendiente o cónyuge,…”. En la aplicación del Código sustantivo se ha obedecido siempre a que la razón de la agravante es la violación de los deberes derivados del vínculo habido entre el autor y la víctima, que alude al parentesco por consanguinidad sin limitación de grado y calidad (matrimonial o extramatrimonial) ; es el menosprecio al solo vínculo de sangre regulado por el Derecho Civil, la violación de los deberes de respeto y protección emergentes del vínculo de sangre o matrimonial y en que el autor muestra un desafecto que vuelve más criminal la muerte causada. En los casos en que media separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, subsisten las dos tesis ya señaladas por Núñez: la que sostiene que también en ese caso desaparece la razón de afecto que fundamenta el denominado parricidio, y la que fundando la calificante en la pura existencia del vínculo matrimonial, sostiene que aquélla subsiste. El parentesco por adopción, no siendo de sangre, ascendente o descendente, no califica el homicidio como “parricidio” (lo incluyen el Código colombiano y el uruguayo) (Confr. Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Tº III, y del mismo autor, Manual de Derecho Penal - Parte Especial, 2a. edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, año 1999, pp. 32-33).

Inclusión de normas del Derecho Civil en el art. 80 inc.1º, CP En las disposiciones legales del ordenamiento jurídico penal, en reiteradas ocasiones hemos encontrado conceptos jurídicos propios del ordenamiento jurídico civil, tal como los que caracterizan a los “instrumentos públicos y los instrumentos privados”, los bienes muebles e inmuebles, con sus propios efectos. Otro tanto sucede con los conceptos de “ascendiente”, “descendiente” y “cónyuge” . Es innegable que la adaptación del Derecho Civil interno a las disposiciones de los tratados internacionales con jerarquía constitucional desde 1994, ha dado lugar a una corriente de pensamiento cuya visión transformadora se patentiza en el reconocimiento de la igualdad humana, consagrada en el art. 16, CN, que implica equiparación de efectos jurídicos, (Convención Americana sobre derechos humanos, art. 17.5 : “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Art. 10.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición…” Normas incorporadas a la CN, art. 75 incs. 22 y 23., arts. 240, 241, CC y 21, ley 23264). La “filiación” (art. 240, CC) , es el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación para el generado (ascendiente y descendiente de primer grado en línea recta) , y su actual composición repercute en los demás grados parentales. Así, en el mismo plano de la filiación por naturaleza (matrimonial o extramatrimonial) se encuentra la de por adopción, equiparándose todas las filiaciones consanguíneas y adoptiva plena al surtir los mismos efectos jurídicos. El art. 21 de la ley 23264 ha suprimido el principio de jerarquización de las filiaciones y se unificó jurídicamente la familia al derogar los arts. 365, 3582, CC (1) . En esta corriente se posiciona la LN Nº 24779, del año 1997, que reforma el art. 323, CC, en cuanto a que la adopción plena es irrevocable , confiriendo al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos , con la sola limitación de que subsisten los impedimentos matrimoniales, y que si bien con la nueva familia existe un vínculo que no es natural sino legal, tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico derivados de la nueva filiación – inclusive el Código Civil entiende que la adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero con sus reservas (329, CC)–. Coherentemente con las normativas in examine, el cuerpo legal citado, art. 241, hace extensiva la orden de que no figuren en los certificados del origen matrimonial o extramatrimonial de la concepción, los certificados de las inscripciones de adopción plena, de forma tal que no resulte de ellos si la persona ha sido adoptada plenamente, y los Registros determinarán de otra manera las constancias de inscripciones de nacimientos previas a la adopción plena. Así, se deduce lógicamente que los principios constitucionales ya reseñados, al regir modificando la institución de la filiación, por carácter transitivo darán alcance a las demás relaciones parentales que nos ocupan, es decir, ascendientes y descendientes en línea recta a partir del segundo grado en adelante (art. 345, CC), ya sea que nazcan de lazos de sangre, o que se originen con la adopción. Inclusive la ley civil abarca dentro de los conceptos bajo análisis, el parentesco por afinidad mientras dure el matrimonio (art. 363, CC). Reafirma lo expuesto lo regulado por la LN Nº 26618 (B. O, 22/7/2010), sobre el matrimonio de personas del mismo sexo; los arts. 18; 19, 20 y 21 sustituyen a los arts. 354, 355, 356 y 360, respectivamente, del Código Civil, en cuanto a que, ahora, para el término jurídico “ascendiente”, se instituye el género masculino para englobar a ambos sexos, y si bien sigue vigente el art. 345, CC, que estipula: “El parentesco es el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco”, de la inteligencia de la LN 26618, art. 42, debemos entender en el sentido al que se hizo referencia supra .

El “cónyuge” El art. 16 de la Constitución Nacional y los pactos internacionales de jerarquía constitucional –tal como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 23 establece, entre otras disposiciones, que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello –, como ya vimos, han sido la piedra angular en la revolución experimentada por el Derecho de Familia argentino, en la cual no es ajena la institución del matrimonio y, por ende, el cónyuge. Si bien antes de la creación de la LN Nº 26618, que establece el matrimonio para personas del mismo sexo, ya había juristas que conceptualizaban al cónyuge no sólo como la persona que ha contraído matrimonio válido, de manera explícita ahora se pone en un plano de igualdad al matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo y al constituido por personas del mismo sexo, cuando se determina que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto para uno como para el otro, y los integrantes de las familias respectivas tendrán los mismos derechos y obligaciones. (art. 42). Y precisa el art. 42 in fine que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones.

El problema de la prohibición de aplicar la ley penal por analogía “Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali” El Principio de Reserva Penal, al igual que el de Legalidad, han sido consagrados desde los comienzos de nuestro Derecho Constitucional, (art.18, CN.) como:“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Y es ampliado por los pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 11, ap.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto de San José de Costa Rica art. 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 ap.1). Básicamente este principio implica –como garantía individual–, la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes en recíproca concordancia, prohibiendo ampliar, in malam partem, por analogía, los delitos, las penas o las agravaciones legales. Nos acercamos a un sistema jurídico penal más garantista cuando el contenido de la ley está formado por supuestos típicos dotados de significado unívoco, preciso y bajo el principio de taxatividad para la imposición de una pena. Siguiendo a Ricardo Núñez, la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía exige que la interpretación demuestre que el castigo que se pretende para el hecho, no sólo no esté comprendido en el contenido literal de la ley, sino que tampoco lo esté en su contenido lógico, vale decir, en su pensamiento reconstruido mediante la conexión sistemática de sus disposiciones particulares, con la totalidad de su organismo. En la analogía legal, la norma para resolver el caso no previsto es aquélla que regula uno semejante. En la analogía jurídica, la norma es proporcionada por los principios generales de la legislación positiva o por las resoluciones contenidas en distintas leyes. En el caso que nos ocupa, las normas del Derecho Civil analizadas y la norma del art. 80 inc.1º del Código Penal se aplican intrasistemáticamente por ser normas vigentes que no colisionan con el ordenamiento jurídico constitucional, porque al receptar el art. 80 inc. 1º del Código Penal, conceptos jurídicos (“ascendiente”, “descendiente” o “cónyuge”) de las leyes civiles, ello trae aparejado para aquél, implícitamente, reajustarse a las reformas que pactos internacionales con jerarquía constitucional impusieron a aquéllas. A modo de ejemplo, sí sería motivo de prohibición por aplicación de la analogía en la ley penal in malam partem , incluir o aplicar este precepto a los convivientes, puesto que el propio Derecho Civil no los asimila a los cónyuges en su conceptualización ni en sus derechos y obligaciones.

El problema de la interpretación extensiva de la ley penal Siguiendo a Carlos Creus, diremos que dilucidar el contenido de la ley nos permite una interpretación progresiva de sus preceptos con arreglo a las nuevas concepciones ampliatorias del contenido primitivo de sus conceptos. Este procedimiento sólo es admisible como desenvolvimiento de los conceptos contenidos en la ley y enriquecidos en su comprensión por la ciencia, la economía, la técnica, etc. Pero se excede el marco de la pura interpretación cuando, so pretexto de exigencias de la finalidad de la ley, de la seguridad, etcétera, se introducen en aquéllos nuevos conceptos por vía de la extensión de la ley penal . Y así es que entendemos que, en el caso, el Derecho Penal no impide la interpretación extensiva de los conceptos jurídicos “ascendiente”, “descendiente” y “cónyuge” previstos en el art. 80 inc. 1º, CP, pues las nuevas pautas instauradas por las leyes civiles –en concordancia con normativas de carácter constitucional–, para la Adopción plena y el Matrimonio igualitario analizadas supra, se encuentran intrínsecamente en aquéllos y, en consecuencia, no vulneran el principio constitucional “Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali” , ni el de “la prohibición de aplicar la ley penal por analogía”.

Conclusiones • La circunstancia agravante de la pena establecida en la norma del art. 80 inc. 1º, CP, al receptar de las leyes civiles los conceptos de “ascendiente”, “descendiente” y “cónyuge”, implícitamente abarca los trascendentales cambios que se han operado en el ordenamiento jurídico civil, en lo atinente a la Adopción (LN Nº 24779) y al Matrimonio Igualitario –entre personas del mismo sexo (LN Nº 26618)–, que a su vez se adaptan a los preceptos de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional relacionados con la materia. • Se hace necesario reformular la agravante del art. 80 inc.1º, CP, que alude al parentesco por consanguinidad sin limitación de grado y calidad (matrimonial o extramatrimonial) y al matrimonio de dos personas de distinto sexo; ello en virtud de las modificaciones operadas con relación a la adopción plena que ha sido puesta en un plano de igualdad con el parentesco por consanguinidad o biológico; igualmente en lo concerniente al cónyuge del matrimonio igualitario con el de personas de distinto sexo. • La interpretación y aplicación del art. 80 inc.1º, CP, en este sentido, no vulnera garantías constitucionales como la prohibición de la analogía en el derecho penal o el principio de reserva penal; tampoco colisiona con la interpretación extensiva, ya que se encuentran dentro del marco del nuevo Derecho Civil de Familia. Más precisamente, se trata de ajustar la agravante de acuerdo con los nuevos paradigmas legislativos civiles para las instituciones de la adopción plena y el matrimonio igualitario, que están comprendidos implícitamente en aquélla. • Las normas jurídicas implicadas en el presente trabajo necesitan de una interpretación lógica, objetiva e intrasistemática. Desde un criterio de conveniencia no es posible seleccionar discrecionalmente las normas del ordenamiento jurídico civil que creemos debe primar en el art. 80 inc.1º, CP (vínculo jurídico biológico), dejando de lado otras (adopción plena y el matrimonio igualitario, equiparados en sus respectivos derechos y obligaciones con el parentesco por consanguinidad o biológico y el matrimonio entre personas de distinto sexo), acarreando en consecuencia, la estigmatización del autor por pertenecer a un determinado vínculo jurídico-familiar o un determinado tipo de matrimonio y no porque el hecho fuera más menospreciable. • Si estamos en consonancia con la posición doctrinaria referida a que el sistema jurídico penal se acerca más a un sistema garantista, cuando el contenido de la ley está formado por supuestos típicos dotados de significado unívoco, preciso y bajo el principio de taxatividad, en caso de que sea reformada la norma del art. 80 inc.1º, CP, será necesario reajustarla a los nuevos paradigmas del Derecho Civil ya reseñados y bajo estos presupuestos &#9632;

Bibliografía • Cifuentes, Santos y Otros, Código Civil Comentado y Anotado, Tº I. Edit. La Ley, Bs. As., año 2008. • Código Penal Argentino, Edit. Zavalía, Bs.As, 2010. • Constitución de la Nación Argentina. • Creus, Carlos, Derecho Penal Parte General, 3ª edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea, Buenos AIres, 1992. • Edwards, Carlos, Garantías Constitucionales en Materia Penal, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1996. • Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 1995. • Ferrer Francisco A.M.; Medina, Graciela Méndez Costa, María Josefa, Código Civil Comentado. Derecho de Familia,Tº I, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. • Laje Anaya, Justo, Estudios de Derecho Penal, Tº I. Edit. Lerner, Córdoba, año 2001. • Laje Anaya- Gavier, Notas al Código Penal Argentino. Parte Especial, Tº II, Edit. Lerner, Córdoba, 2000. • Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Tº I, Edit. Del Puerto, Buenos Aires, 1996. • Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Tomos I y III, Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, año 1964. • Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2a. edición actualizada por Víctor Reinaldi. Edit. Lerner, Córdoba, año 1999.

*) Ayudante Fiscal por concurso. Mediadora. Ex docente de Derecho Procesal Penal -UNC- 1) En el año 1989, se resolvió que la adopción plena hace surgir un vínculo que no resulta ajeno al exigido por el art. 92 del Código Penal, en función del inc. 1º del art. 8 (CN Crim y Correcc. Sala V, 21/4/89, del voto del doctor Vila).

Adopción plena, matrimonio igualitario y la agravante del art. 80 inc. 1º del Código Penal argentino

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