Acerca de la responsabilidad civil del fiduciario en la ley 24441

Sumario: 1. Fines de la institución. 2. El responsable. 3. Distintas clases de responsabilidad civil y bienes comprometidos en ella. 4. El daño por riesgo o vicio de la cosa previsto en el art. 16, ley 24441. 5. Posición crítica de la doctrina en la limitación de la responsabilidad. 6. Supuestos legales de limitación de responsabilidad 1. Fines de la institución Antecedentes. En Roma, la expresión provenía del término fides , que significa confianza, y reconocía dos formas esenciales: el fidei comiso y la fiducia . El primero era el dispuesto por el testador, que basándose en dicha confianza, asignaba bienes al fiduciario con un fin específico, sin facultades para exigir legalmente el cumplimiento; en tiempos de Augusto se creó el pretor fideicomisario para asegurarlo. La fiducia , en cambio, reconocía origen contractual y tenía dos grandes categorías: la fiducia cum amico , en que el amigo en quien se confiaba debía cumplir el cometido encomendado, y la fiducia cum creditore , antecedente del fideicomiso en garantía, que era un medio por el cual el acreedor se aseguraba el cobro, que fue con el tiempo reemplazado por el pignus y luego por la hipoteca. En el derecho anglosajón –uno de los grandes propulsores de la figura del trust , de gran analogía con la que nos ocupa–, se distinguía el dominio de equidad, que era el del fiduciante, del dominio legal en cabeza del trustee , quien lo ejercía hasta tanto se diera cumplimiento al cometido. Cabe distinguir someramente entre el negocio fiduciario y el dominio fiduciario. El primero es la relación contractual que da origen al derecho real de dominio que representa el segundo. El contrato fiduciario o de fideicomiso refiere la existencia de dos partes: el fiduciante y el fiduciario; el primero es quien se obliga a transmitir la propiedad y el segundo quien la recibe sujeta a un plazo o condición pactada en el contrato. El dominio fiduciario es el derecho real que adquiere sobre el bien, precisamente, el fiduciario. Éste obtiene una propiedad imperfecta a través de la cual debe cumplir con los fines encomendados, para lo cual todos los bienes que se le han transmitido constituyen un patrimonio de afectación distinto del que le pertenece tanto al fiduciante como al fiduciario. Cuando aludimos al fideicomiso en realidad nos referimos a la figura contractual regulada en la ley 24441, legislada con una sentida necesidad de financiamiento para la actividad económica del país que así lo requería. Dicha norma, promulgada en el año 1995, regula el fideicomiso con el propósito enunciado "de financiamiento de la vivienda y la construcción", pero el tiempo ha demostrado que sus aplicaciones son muy superiores. El instituto brinda además, por sus características, un acabado margen de seguridad a las operaciones y con ello contribuye a la inversión genuina de capitales, como fuente de recursos largamente reclamada en nuestra sociedad. De allí su inclusión en una normativa ómnibus cuyo contenido general procura igual finalidad.

2. El responsable Previo introducirnos al tema de la responsabilidad, debemos fijar quién resulta el responsable civil al que aludimos. Ello así considerando la existencia de ese patrimonio de afectación, administrado por el fiduciario, quien a su vez es titular de un patrimonio propio que, en principio, resulta ajeno a la acción de responsabilidad resultante de la gestión encomendada. Es que el patrimonio de afectación es visto en otras legislaciones sobre la materia como autónomo y distinto del de su constituyente, del fiduciario y del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real. En estos supuestos, el fiduciario detecta y administra los bienes del patrimonio fiduciario (Código Civil de Québec). Sin embargo, nuestra legislación fiduciaria, aun cuando se sostiene que en parte abreva del Código Civil de Québec, contempla la transmisión en propiedad de los bienes del fiduciante al fiduciario; sin perjuicio de que tales bienes fideicomitidos constituyan un patrimonio de afectación, separado del perteneciente al fiduciante como al fiduciario (arts. 14,15 y16, ley 24441). En concreto, la legislación argentina sobre la materia prevé la existencia de un sujeto titular de tales bienes y por ende eventual responsable de las secuelas lesivas originadas en la actividad fiduciaria, sin adentrarnos por razones prácticas que el artículo exige, a la clásica discusión doctrinaria sobre la posibilidad de que existan bienes sin sujetos titulares (sean personas físicas o jurídicas).

3. Distintas clases de responsabilidad civil y bienes comprometidos en ella Actos y actividades incidentes En el desarrollo de la actividad fiduciaria surgirán obligaciones que encontrarán su causa en el fin propio del contrato de fideicomiso concertado, pero también con motivo del despliegue de esa actividad se generarán obligaciones extracontractuales. Para el cumplimiento de la obligación asumida el fiduciario desarrollará actividades que si bien pueden no responder directa e inmediatamente al fin específico para el cual se conformó el contrato de fideicomiso, guardan relación y sirven de nexo a la actividad que le es propia para conseguir sus fines. Así, por ejemplo, la introducción de bienes riesgosos o viciosos tiene como finalidad satisfacer los fines del contrato, sirviendo de herramientas auxiliares valiosas para la consecución de los mismos e importando un beneficio a la gestión encomendada al fiduciario. Por eso mismo es que la ley 24441 prevé el compromiso del bien riesgoso o vicioso involucrado en la generación del daño para responder por las secuelas nocivas ocasionadas, en los términos legislado por el pertinente art. 1113, CC (art. 16). Los damnificados comprendidos La norma citada no refiere al daño por las cosas riesgosas o viciosas ocasionado exclusivamente al cocontratante. No diferencia el sujeto damnificado entre un contratista del fiduciario (por ejemplo, un proveedor de bienes y/o servicios contratado por el fiduciario perjudicado ante el incumplimiento de éste por mal desempeño en su función de administración que se le ha encomendado), o un tercero ajeno a la relación contractual pero que ha sufrido un daño por una actividad riesgosa desarrollada en la ejecución del fideicomiso (por ejemplo, un peatón que es atropellado por un vehículo que integra el patrimonio fideicomitido), como para ceñir el ámbito de la responsabilidad a tales sujetos pasivos (sólo los contratistas) y eximir –además– de ese ámbito, a las personas que no tienen ninguna participación en la ejecución del fideicomiso. Los bienes comprometidos Por otra parte, la ley 24441 no contempla específicamente los supuestos de daños originados en el obrar culposo directo tanto del fiduciario como de sus dependientes (art. 1109, CC), ni por los daños causados con las cosas que no sean riesgosas ni viciosas (supuesto del art. 1113, primer agregado, ibidem ); pero, naturalmente, ello no implica que esas hipótesis de daño queden marginadas del ámbito de la responsabilidad del fiduciario, sino tan sólo que serán pasibles de la regulación propia y ordinaria prevista en el ordenamiento de fondo. En su consecuencia, tampoco parece viable para estos otros supuestos (arts. 1109 y 1113, 2º párr., 1º ap., CC), interpretar que el único bien comprometido con la responsabilidad resarcitoria sea aquel que generó el perjuicio, toda vez que implicaría apartarse no solo de la máxima de que el patrimonio del deudor es prenda común del acreedor, sino básicamente del régimen resarcitorio previsto en nuestro derecho civil, sin que se vea además modificado por la ley específica como hemos visto. En síntesis, serán sujetos pasivos de la obligación resarcitoria tanto quienes invistan la calidad de personas vinculadas a la actividad fiduciaria como quienes solamente se erigieron en acreedores a causa del hecho ilícito dañoso, resultando justificada su acreencia no por obligaciones preexistentes sino esencialmente en atención al principio de no dañar a otro. Serán también objeto de resarcimiento aquellos daños en que intervinieren causalmente, en actividades tendientes a la consecución de los fines contractuales, tanto cosas –integrantes del patrimonio fideicomitido– que sean riesgosas o viciosas, como aquellas que no lo sean.

4. El daño por riesgo o vicio de la cosa previsto en el art. 16, ley 24441 Debemos contemplar las siguientes hipótesis: a) fiduciario que contrató seguro de responsabilidad civil; b) fiduciario que razonablemente no pudo contratar el seguro de responsabilidad civil; c) fiduciario que pudiendo contratar el seguro no lo hizo por razón que le es imputable. Fiduciario que contrató el seguro de responsabilidad civil En este supuesto, el texto de la norma da a entender que la víctima podrá cobrarse de las resultas del contrato, pero a la par cabe interpretar que la extensión resarcitoria se establece en miras de proteger el patrimonio fideicomitido, ya que sólo si existe contrato de seguro vigente podrá el damnificado acceder a un crédito más significativo. Fiduciario que razonablemente no pudo contratar el seguro de responsabilidad civil En este caso, la norma analizada prevé que se responderá con el bien causante del daño. Es claro, como se especificara precedentemente, que el espíritu de la norma es proteger el patrimonio fideicomitido según se interpreta de su texto, ya que antepone la protección del patrimonio fideicomitido al derecho resarcitorio de la víctima y de allí que resulte objeto de variadas críticas en este aspecto. Fiduciario que pudiendo asegurar el bien, omite hacerlo por su culpa El problema interpretativo que se genera es cuál será la consecuencia. ¿Se responderá con todo el patrimonio fideicomitido? ¿Responderá el fiduciario con sus propios bienes? Estas dudas generadas por la falta de mención expresa en la norma provocan un planteo complejo sobre el que se intentará esbozar una interpretación armónica: Si el espíritu de la norma es consagrar una limitación de la responsabilidad, protegiendo el patrimonio fideicomitido, pareciera que debemos atenernos a un interpretación restrictiva y consecuentemente entender comprometido únicamente al bien causante del daño; sin embargo, cabe la siguiente consideración: ante el incumplimiento contractual del fiduciario, éste responde con todos los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido aun cuando luego responda con los suyos propios ante el fiduciante, beneficiario o fideicomisario por su mala gestión (arts. 6/7, ley 24441). En presencia de daños ocasionados por cosas que no son riesgosas o viciosas, se responde también con todo el patrimonio fideicomitido, conforme ya se explicara. Hemos dicho también que invisten la condición de sujeto pasivo, como víctima por los daños causados por las cosas del patrimonio fideicomitido, tanto el sujeto vinculado por una relación contractual como quien no lo está. ¿Por qué, entonces, ante la omisión culposa del fiduciario que no asegura el bien (art. 6, ley 24441), no podrá la víctima satisfacer su crédito a través de todo el patrimonio fideicomitido como igualmente acontece con el contratante del fideicomiso, si ambos resultan sujetos pasivos habilitados o legitimados al reclamo? Creemos que la ley 24441 no diferencia ni presume diferencia alguna entre uno y otro sujeto y, si la ley no distingue, no se debe provocar distinciones en una axiología de lege lata . Ello, sin perjuicio de la ulterior responsabilidad que con sus propios bienes deberá soportar el fiduciario ante el consabido reclamo que recibirá del fiduciante, beneficiario o fideicomisario, como también sucede en el caso de daños ocasionados al cocontratante por gestión defectuosa del fiduciario.

5. Posición crítica de la doctrina en la limitación de la responsabilidad Para Gregorini Clusellas lo lógico hubiera sido que el patrimonio fideicomitido respondiera en pleno por el daño resultante de una cosa integrante del mismo (Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Fideicomiso: Apreciaciones sobre las nuevas normas", LL, 1995-E-1226 y ss.) El Despacho 1 de lege ferenda de la Comisión 3 –sostenido por prestigiosos juristas– del Primer Congreso Internacional de Daños en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1990), sostuvo: "Es desaconsejable la limitación legal genérica de la cuantía del resarcimiento", contando además mayoritariamente con el siguiente agregado: "a) Establecer legalmente un límite indemnizatorio con categoría de principio general constituiría un retroceso conceptual en el desarrollo del derecho de daños, en cuanto éste tiende a la reparación integral". Una minoría de juristas allí presentes admitió la limitación con carácter excepcional y en tanto la reparación pudiese ser imputada a un fondo de garantía, mientras que otro grupo minoritario se mostró partidario del establecimiento de límites a la indemnización, teniendo en cuenta la incidencia en los costos y la situación general del país. La aguda observación del profesor Dr. Daniel Pizarro en su ponencia en el referido evento, contribuye a sentar eventualmente las bases para perfeccionar esta temática en constante debate. Allí expresó que, si se coloca la mirada sobre el responsable, se olvidan los motivos que dieron lugar a la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva. Sostuvo que indemnizar "a medias" es "responsabilizar por el resto a la víctima", y que la facilidad probatoria o la limitación de eximentes no puede ser compensada con la limitación; carecería de sentido reconocer la imputación objetiva para evitar la injusticia de la inexistencia de responsabilidad, y luego compensar el beneficio de la víctima haciéndole soportar una parte del daño sufrido, en virtud de una causa que le es ajena, máxime cuando el objetivo primordial del derecho de daños es su protección. En el mismo sentido, en la ponencia presentada en las VII Jornadas de Derecho Civil (setiembre de 1979) por Bustamante Alsina, a la que adhirieron Bueres, Gesualdi y Salerno, se sostuvo que "No existe ningún principio jurídico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un daño una reparación limitada cuando no ha habido culpa, es decir, cuando el factor de responsabilidad es objetivo. (...) Si la teoría del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad, sea de la cosa de que se sirve, no se ve razón que justifique una limitación de la reparación...".

6. Supuestos legales de limitación de responsabilidad De todas maneras, no debemos olvidar que en muchos supuestos de daño se acude a la limitación de la responsabilidad en aras de salvaguardar intereses valiosos para la comunidad. (Así ocurre con la ley 20094 de Navegación; con el Código Aeronáutico (ley 17285 ); la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 y sus modificatorias, actualmente rige la ley 24557 que exceptúa el caso de dolo); el Convenio de Bruselas referente al transporte marítimo de materiales nucleares (ley 22455); la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ley 17048 ); la Convención de Varsovia para el transporte aéreo internacional; el Convenio de Atenas para navegación marítima internacional (ley 22718 ) &#9632;

*) Abogado. Docente de las Facultades de Derecho Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Blas Pascal.

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