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Las dificultades generadas en el proceso de la quiebra relativas a los actos perjudiciales realizados por el fallido respecto de sus acreedores, constituyen uno de los temas centrales y típicos para que la
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La ley 24522, Ley de Concursos y Quiebras (en adelante, LCQ), contempla tres institutos de reconstitución o recomposición patrimonial, que tienden a recuperar los bienes que puedan haber salido indebidamente del patrimonio del fallido: la ineficacia concursal, la extensión de responsabilidad y la extensión de la quiebra.
En el presente trabajo nos centraremos en el primero de ellos, el sistema de ineficacia concursal, el que persigue restituir desmedros operados de manera ilegítima, para garantizar los principios de: el patrimonio del deudor, prenda común de los acreedores, la universalidad patrimonial y la igualdad de tratamiento entre los acreedores.
Héctor Alegría expresa que los objetivos del legislador al regular estas acciones están orientados a mantener la garantía “como modo de ser del patrimonio del deudor y como beneficio del cual deben poder gozar todos los acreedores”
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Se trata de:
• Ineficacia de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, regulada en los artículos 107, 109 y 118, LCQ.
• Ineficacia a petición de parte y por conocimiento del estado de cesación de pagos, artículos 119, 120, 121 y 122, LCQ (revocatoria concursal).
• Revocatoria ordinaria (acción pauliana) en el artículo 120, LCQ, 3º y 4º párr., que remite a los artículos 961 a 972, CC.
Por último, cabe enseñar que si bien la acción de simulación del art. 955, CC, no se encuentra prevista en el régimen concursal, en nada se opone a que se pueda interponer en subsidio de la revocatoria civil o concursal.
La teoría de la inoponibilidad como categoría autónoma de ineficacia de los actos jurídicos fue elaborada en Francia a través de Japiot en 1909, quien sentó las bases de la distinción entre actos nulos e inoponibles, completada más tarde por Bastián en 1929.
Japiot define la
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La teoría de la ineficacia distingue dentro del género de invalidez, dos especies: una invalidez e ineficacia absoluta, la “nulidad”; y otra relativa, la “inoponibilidad”. La primera priva al acto de efectos con respecto a las partes, y la segunda lo hace frente a terceros, pero manteniendo la validez
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Maffía
sostiene otra distinción, aunque en la misma orientación apuntada, apoyándose en las construcciones nacidas en Italia a través de Betti, relacionando la invalidez con la nulidad y, en caso de validez, habla de ineficacia o inoponibilidad como equivalentes. Debe reconocerse que nuestra ley refiere a ambos conceptos como sinónimos.
Para algunos autores como Garaguso, la ineficacia es género, y la nulidad y la inoponibilidad son especies de aquélla. Otros, como Miquel, refieren a que entre estos conceptos no hay una relación de género a especie, pues la ineficacia supone el nacimiento de un acto válido que, debido a un accidente que se produce en el ciclo del negocio, éste le resta efectos frente a terceros; mientras que la nulidad implica la presencia de vicios en la génesis del negocio, por lo que se trata de conceptos diferentes
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La inoponibilidad concursal es un concepto que se desmembra de la invalidez, sólo que este último implica vicios estructurales que hacen que el negocio jurídico carezca de eficacia desde su nacimiento; mientras que la inoponibilidad concursal refiere al nacimiento de un acto jurídico válido en el que se presentan vicisitudes externas con posterioridad a su constitución, y esta circunstancia hace que se produzca una privación de efectos relativa.
Entonces, implica la privación de efectos del acto impugnado respecto de los acreedores concursales (terceros respecto al acto), pero mantiene su validez y eficacia entre las partes y los terceros no acreedores.
En suma, “la ineficacia, como noción genérica, es la privación o disminución de los efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen con su realización. Es entonces un concepto jurídico amplio que abarca diversas situaciones en que los actos carecen de valor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos propios…”
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Uno de los ejes fundamentales del instituto de la ineficacia concursal es la determinación del período de sospecha. Sólo determinando su fecha, podrá establecerse si el acto es o no ineficaz.
Su
El
(art. 117, LCQ)
El art. 39 inc. 6º de LCQ señala: “… la expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictado…”. A su vez, el art. 116, LCQ, refiere a “la fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos…” y el art. 117, LCQ, se titula “Cesación de pagos: determinación de su fecha inicial…”
Luego de la lectura de estos tres artículos, surge el interrogante en cuanto a si lo que debe determinarse es la época de la cesación de pagos o la fecha precisa consignando día, mes y año.
La ley utiliza ambos conceptos, pero en materia de ineficacia concursal será de gran importancia la determinación de una fecha que fije el día de inicio por razones de seguridad jurídica, pues si el juez fijara una época, tanto el fallido como quien celebró el acto no tendrían la certeza sobre si podría ser declarado ineficaz o no, por no saber si queda comprendido en el período de sospecha.
La fecha de cesación de pagos no será fácil de determinar. Según Rivera, el estado de cesación de pagos es el “estado general y permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles”
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En la pieza inicial del Informe General, el síndico debe expresar cuándo se configuró la época de cesación de pagos, teniendo en cuenta: las manifestaciones del deudor cuando se presentó en concurso preventivo o quiebra voluntaria explicando las causas de su situación patrimonial y la época en que se produjo la insolvencia; los libros contables, el activo, el pasivo, los informes individuales, las insinuaciones tardías, con base en informes que el síndico solicite de entidades públicas o privadas.
El informe general es de fundamental importancia aunque no es vinculante para el juez; sin embargo, si decide apartarse, se aconseja que fundamente de manera sólida las razones que justifican tal decisión.
Esta fecha puede ser observada por dos vías “cuasiimpugnativas”: por la que establece el artículo 40, LCQ, y por la del 117, LCQ.
El artículo 40, LCQ, refiere a las observaciones que pueden serle formuladas al informe general en todos sus puntos, estableciendo un término de diez días, y se resuelven sin sustanciación. Mientras que el artículo 117, LCQ, alude sólo a la observación que se puede hacer respecto de la fecha de cesación de pagos en el término de treinta días, y se resuelve con traslado al síndico. Además de estas diferencias, puede decirse que los legitimados también difieren: en el caso del artículo 40, se encuentran incluidos todos los acreedores insinuantes, sin importar si fueron verificados, declarados admisibles o inadmisibles o si incoaron revisión o no, incluso los verificantes tardíos; en cambio, para impugnar dicha fecha dentro de los treinta días de presentado el Informe General, solamente estarán habilitados para cuestionar la propuesta por el síndico los verificados, los declarados admisibles y los insinuados tardíamente, pero respecto de los declarados inadmisibles, no podrán hacerlo aquellos que no hayan revisionado, porque el tiempo para incoar dicha acción se encontraría vencido y la resolución de inadmisibilidad dictada en oportunidad del art. 36, LCQ, habrá alcanzado autoridad de cosa juzgada (art. 37 segundo párrafo, LCQ) y ello los excluiría del concepto de interesados. También están legitimados los acreedores laborales que se insinuaron a través del procedimiento del pronto pago y los titulares de créditos prededucibles (art. 240, LCQ)
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Finalmente, el juez concursal dictará sentencia fijando la fecha precisa de inicio del estado de cesación de pagos y allí quedará determinado el período de sospecha y el de retroacción que quedará limitada a dos años si aquél fuese más alejado.
La resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, conforme el art. 115, primer LCQ, hace cosa juzgada respecto del fallido, todos los acreedores concursales y los terceros que intervinieron en el trámite de su fijación, importando una presunción
y para otros
, dentro de las acciones o trámites correspondientes en los cuales sea demandado el tercero interesado, es decir que será opuesto el tema como defensa.
El artículo 116, 1º párr., LCQ, establece que “la fijación de la fecha de cesación de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta sección, más allá de dos años de la fecha de auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo. …”.El tribunal no tiene límite establecido para fijar la fecha de cesación de pagos “real”, es decir para establecer la verdadera época en que se produjeron las dificultades económico-financieras. Sin embargo, a los efectos del instituto en análisis, tiene el límite de retroacción de dos años desde la sentencia de quiebra o de presentación en concurso preventivo. Esta retroacción limitada del período de sospecha es a los efectos de la ineficacia de pleno derecho (118, LCQ), ineficacia por conocimiento del estado de cesación de pagos (119, LCQ) ya sea iniciados por el síndico (119 3º párr., LCQ) o por los acreedores (120, 1º y 2º párr. LCQ), preferencia especial (120, 4º párr., LCQ) e inoponibilidad de la hipoteca (123, LCQ).
En cambio, el período de sospecha de fijación judicial sin límite temporal (fecha de cesación de pagos real), adquiere relevancia para la aplicación de otros efectos retroactivos a través de la acción revocatoria o pauliana, para los efectos del derecho de receso de los socios (art. 149, LCQ), para la extensión refleja de la quiebra (art. 160, LCQ), para las acciones de responsabilidad (art. 174, LCQ) y para la inhabilitación de los administradores (art. 235, LCQ), pues en todos esos casos se “sospecha” la realización de actos clandestinos por parte del deudor para tratar de superar la crisis patrimonial que lo acecha, produciendo perjuicio a los acreedores
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La resolución de la fecha de cesación de pagos debe estar “firme” al momento de interponerse la acción de ineficacia, y ello está íntimamente vinculado con el plazo de caducidad establecido en el art. 124, LCQ: tres años desde la fecha de la sentencia de quiebra. El interrogante que se genera es: qué sucede en aquellos casos en que la resolución que determine la fecha de cesación de pagos no se encuentre firme, y que entre la fecha de la sentencia de quiebra y la de aquella resolución transcurra un período prolongado que torne imposible ejercitar dichas acciones.
Para un sector de la doctrina
, tal situación permitiría diferir temporáneamente el inicio de las acciones revocatorias hasta que quede firme la sentencia por ser una causal de imposibilidad de hecho enmarcada en la disposición del art. 3980, CC. Sin embargo, otro sector sostiene que “… la inexorabilidad del plazo de caducidad hace aconsejable promover las acciones respectivas antes del cumplimiento de aquél, aunque no estuviera fijado o firme el período de sospecha, a fin de evitar la pérdida de las ineficacias falenciales. En tal caso, sin embargo, no podría dictarse sentencia en la pretensión de ineficacia hasta tanto no quedara firme la determinación judicial del período de sospecha…”
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La norma es realmente criticable, pues es una incongruencia que el plazo de caducidad comience a computarse cuando todavía no está definido el período de sospecha.
Los actos ineficaces de pleno derecho están contemplados en el art. 118, LCQ, el cual prevé:
“Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en período de sospecha que consistan en:
1- Actos a título gratuito;
2- Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad;
3- Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía incidental.”
La enunciación de este artículo es taxativa.
Los requisitos para que proceda esta acción son: quiebra declarada, resolución de insolvencia firme, realización de los actos contemplados en el art. 118, LCQ, dentro del período de sospecha.
El fundamento del inciso primero es de pura lógica debido a que el deudor no puede realizar actos a título gratuito si se encuentra en estado de cesación de pagos, ya que no puede liberar bienes de su patrimonio que son necesarios para responder a las obligaciones que tiene con sus acreedores. Dentro de este inciso quedan abarcados todos los actos que impliquen una liberalidad o beneficio que el fallido realice provocando una disminución en su patrimonio.
El inciso segundo encuentra su fundamento en el tan mentado principio de
Estos pagos, como ya aclarara
Y por último, el inciso tercero encuentra también fundamento en la igualdad de trato de todos los acreedores que componen la masa pasiva, ya que constituir garantías a favor de determinadas obligaciones no vencidas implica otorgar mayores ventajas a uno/s acreedores en desmedro de los restantes. Y en cuanto al término “preferencia”, debe entenderse como cualquier tipo de mejora, como sería reconocerle intereses mayores, o acotarle los plazos, o sustituir una garantía prendaria por una hipotecaria, entre otros.
En todos estos casos, el legislador advierte que ha habido un patrimonio enriquecido y uno empobrecido, con la particularidad de que este último es un patrimonio insolvente. Frente a ambos intereses, prefiere el de los acreedores y proteger la integridad del patrimonio. Alegría explica: “… frente a probables perjuicios, es menor comparativamente el del tercero que ha recibido bienes sin contraprestación que el de la masa que se ha empobrecido sin contraprestación”
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Los actos del art. 118, LCQ, perjudican la integridad de la masa y la igualdad de los acreedores, por lo que parece ser la razón más justa y equitativa, la solución dada por la ley, ya que los terceros quedarían igual que si no hubieran realizado el acto, mientras que la garantía de los acreedores se vería seriamente debilitada.
No se requiere su petición, procede de oficio, aunque nada obstaría a que lo soliciten, pero siempre será dentro del plazo de caducidad de tres años desde el dictado de la sentencia de la quiebra (art. 124, párr. 1º, LCQ) y será necesaria la declaración expresa de ineficacia para que el acto sea ineficaz. Esto hace advertir que su
El art. 118, LCQ, última parte, reza que la declaración es sin tramitación. Sin embargo, el juez, en virtud de sus facultades y como director del proceso, puede correrles traslado al fallido y al tercero para asegurar el derecho de defensa y garantizar el principio de bilateralidad, y a la sindicatura para que emita opinión o informe respecto a determinada cuestión.
Una cuestión que ha generado interrogantes es si en los supuestos de declaración de ineficacia de oficio (art. 118, LCQ), la presunción del perjuicio es
Respecto a este punto la doctrina no es unánime, ya que autores como Grillo entienden que siempre en los supuestos de ineficacia se debe dar posibilidad al tercero para que demuestre que el acto no causó perjuicio, es decir que el activo del fallido permite cubrir todas las deudas, por lo que para él la presunción sería
La mayoría de los autores se inclinan por la primera postura, máxime teniendo en cuenta el anteproyecto de reforma elaborado por la Comisión designada por resolución del Ministerio de Justicia 89/97, el que disponía expresamente que en los casos de inoponibilidad de pleno derecho, autorizaba en forma expresa al tercero a probar que el acto “no ha producido perjuicio que afecte el interés de los acreedores”
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Como ya adelantara en párrafos anteriores, si el acto se declarase ineficaz, éste será válido entre partes, es decir entre el deudor y el fallido; la consecuencia de declarar la ineficacia del acto será su inoponibilidad respecto de la masa de acreedores, lo que significa que se considera como si no se hubiera celebrado. Por ejemplo: supóngase que el deudor donó un inmueble a Juan en el período de sospecha. Este acto cae en los supuestos del art. 118, LCQ, y por lo tanto es declarado ineficaz. El juez del concurso declarará que se embargue dicho inmueble y que se lo subaste o se lo liquide por el procedimiento que estime pertinente. Esta liquidación se hará a nombre de Juan, que es el titular, y no (a nombre) del fallido. El producto del bien ingresará en el proceso concursal a fin de ser distribuido de conformidad con la ley del dividendo.
Por último, el artículo en el último párrafo establece que la “resolución es apelable y recurrible por vía incidental”. Esto se debió a un error legislativo, el utilizar la conjunción copulativa “y” en vez de la “o”, por lo que deberá entenderse que tanto el fallido como el tercero interesado como el síndico, deberán elegir una vía, sin poder interponer ambos remedios por resultar incompatibles entre ellos.
Ahora bien, ¿todo acto a título gratuito es subsumido por la ineficacia de pleno derecho? En principio y en un razonamiento lógico jurídico, la respuesta aparece como afirmativa. Sin embargo, hay supuestos en los que la respuesta no aparece del todo clara, ya que, por ejemplo, los casos de trabajos realizados por el cesante de manera gratuita (por razones altruistas), ¿caen bajo los efectos de la ineficacia?
Por otro lado, el pago de obligaciones prescriptas o el cumplimiento de obligaciones naturales, ¿deben ser equiparadas a los actos a título gratuito y por lo tanto ser declarados ineficaces?
Parry no duda que deben ser declaradas ineficaces, ya que estas deudas no son exigibles, asimilando el pago en esas condiciones a una condición.
Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci entiende que si bien no es estrictamente cierto que el pago de una obligación natural sea un acto a título gratuito sino el contrato o negocio que le dio origen, no es menos cierto que si son ineficaces de pleno derecho los pagos de obligaciones aún no exigibles, han de serlo también los de aquellas obligaciones que eran exigibles, pero que en el futuro no lo serán.
Sin embargo, la ley concursal no sanciona todo pago anticipado, sino sólo los efectuados el día de la quiebra o con posterioridad, por lo que el acto debería ser atacado por el supuesto de ineficacia por conocimiento del estado de insolvencia por parte del tercero, y no caer en la ineficacia de pleno derecho
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Como puede apreciarse, la temática en cuestión no es tan sencilla y plantea ciertos interrogantes, ya que quien paga una deuda prescripta o una obligación natural no deja de cumplir una deuda que en algún momento tuvo una causa jurídica que la hizo exigible (art. 515, CC).
El artículo 119, LCQ, regula la mal llamada “acción revocatoria concursal”, ya que el acto no se revoca sino que se declara inoponible, en orden a la posibilidad de cuestionar los actos perjudiciales otorgados por el fallido en el período de sospecha cuando el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos.
Para que proceda es necesario que la quiebra esté declarada; que la resolución de la fecha de insolvencia esté firme; que se realicen actos perjudiciales para los acreedores en el período de sospecha. y el conocimiento del estado de cesación de pagos, lo que no implica fraude.
En lo atinente al perjuicio, antes que nada, cabe preguntarnos qué debe entenderse por el concepto de daño. El artículo 1068, CC, reza: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.
De este artículo, integrado con el 1078, CC, el cual establece “…La reparación del agravio moral ocasionado a la víctima…”, podemos clasificar los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros implican un menoscabo, detrimento, disminución, pérdida en el patrimonio en sí mismo de una persona; mientras que los segundos refieren a afecciones que se producen en los sentimientos o en el espíritu de una persona.
Como primera afirmación puede decirse que en materia de ineficacia concursal, el daño que fundamenta el sistema es sólo patrimonial. Como bien explica el maestro Junyent Bas
, esta concepción de derecho civil trasladada al ámbito falimentario asume algunas connotaciones especiales, ya que se vincula con conceptos típicos de la materia concursal, como la paridad de condiciones entre los acreedores, el principio de universalidad patrimonial, el agravamiento del estado de insolvencia.
Grillo define el perjuicio a los acreedores como “la disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a comprometer o, más precisamente, imposibilitar cancelar su pasivo o vulnerar el principio de igualdad de trato cuando la garantía patrimonial del deudor no tiene la entidad suficiente para cubrir dicho pasivo”
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El tema de la configuración del perjuicio ha sido materia de debate tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Para una parte de la doctrina, el daño es irrelevante, ya que éste quedaría acreditado por estar declarada la quiebra de la persona y por lo tanto se trataría de una presunción
En nuestro derecho nacional, la mayor parte de la doctrina exige el perjuicio como presupuesto de viabilidad de las inoponibilidades previstas en el régimen falimentario. En este sentido se pronuncian Cámara, Fernández, García Martínez, Fernández Madrid, Parry, Kemelmajer de Carlucci, Maffía, Rivera, Vitolo, Roitman, Escuti, Junyent Bas, Miguel, Garaguso, Grillo, Ribichini, entre otros
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Maffei Alberti entiende que no es necesaria la producción de daño en concreto pues el hecho del perjuicio se configura con el estado de insolvencia del fallido, creando una presunción
En igual sentido, Provincialli
insiste en que basta la situación de cesación de pagos para entender menoscabada la garantía patrimonial de los acreedores.
Esta postura ha sido adoptada por Cámara en nuestro derecho nacional; sin embargo, ha quedado descartada con la nueva redacción del artículo 119, LCQ, cuando establece que para enervar la declaración de inoponiblidad del acto y desacreditar el carácter dañoso, el tercero deberá demostrar que el acto no causó perjuicio a los acreedores, es decir que no agravó, facilitó o provocó la insolvencia del deudor.
Para Rivera, el perjuicio “consiste en que el patrimonio del deudor común se ha empobrecido como consecuencia del acto cuya ineficacia se pretende”. Es decir se configura por aquellos actos que realiza el fallido en el período de sospecha lesionando la garantía patrimonial de los acreedores. El análisis que se haga de la lesión patrimonial deberá hacerse al momento en que se realizó el acto entre el deudor y el tercero para verificar que se haya producido en el período de sospecha, y al momento de la declaración de inoponibilidad del acto, que se haya configurado un perjuicio real, pues, de lo contrario, la inoponibilidad devendrá abstracta.
Para Ribichini, el daño no se produce únicamente por no respetar el trato igualitario entre todos los acreedores considerados como conjunto, sino porque el fallido ha agravado su insolvencia y porque seguramente al momento de liquidar los bienes éstos devendrán insuficientes para satisfacer todos los créditos
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Por su parte, Pajardi y Grillo entienden que el perjuicio se configura cuando se viola la
Alegría señala que para determinar si se ha producido perjuicio habrá que considerar: por un lado, la suficiencia de los bienes del fallido para satisfacer los créditos, ya que aunque el hecho sea dañoso pero haya bienes suficientes, la acción será improcedente; y por el otro, el daño concreto que ha producido el acto, pues si no ha existido, tampoco podrá acogerse la inoponibilidad, aunque el activo sea insuficiente
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Más allá del concepto de perjuicio que se adopte, al interponer la acción será necesario demostrar una relación de causalidad entre el acto dañoso que afecte la garantía patrimonial y el resultado que se manifieste en la insuficiencia de bienes, y para enervar la declaración de inoponibilidad será el tercero quien deberá acreditar que el acto no significó ruptura en la igualdad de todos los acreedores, o que no produjo un menoscabo en el patrimonio, o que habiendo disminuido el patrimonio el fallido tiene bienes suficientes como para responder a las obligaciones contraídas.
El artículo 119, LCQ, pone en cabeza del tercero la carga de probar que el acto no causó perjuicio. Es decir que establece una presunción
La prueba del conocimiento nunca podrá ser directa; será indirecta a través de presunciones graves, concordantes y precisas.
Para Guasp, “…las presunciones son un verdadero medio de prueba caracterizado o especificado por la índole particular del instrumento probatorio que en ellas se utiliza. El significado de las presunciones como medio de prueba no se halla, pues, en la especial naturaleza de la actividad que en ellas desarrolla el juez, sino en el especial instrumento que utiliza dicha actividad; por ello, al calificar a la presunción como una deducción a través de un acaecimiento, el centro de gravedad del concepto debe colocarse en el acaecimiento y no en la deducción…”
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Será el tercero quien deberá adoptar una defensa activa, pues de lo contrario podría verse afectado por una sentencia que acoja la demanda. Éste deberá probar que el fallido no se hallaba en cesación de pagos al momento de realizar el acto, o por lo menos que él desconocía dicho estado. La doctrina ha llamado a esta prueba, “diabólica”.
Peyrano expresa que los jueces aplican las cargas dinámicas y las pruebas leviores en la ineficacia concursal, sin recurrir a dichas figuras
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Alegría explica que el legislador advierte que cuando el deudor cae en insolvencia, es muy frecuente que realice actos que provoquen una mayor disminución en su patrimonio, por lo que regula este instituto. Como resulta muy difícil establecer un elenco objetivo de cuáles son esos actos que deberían dejarse sin efectos la norma determina que sólo puede aprehender aquellos actos realizados con terceros que conocían el estado de cesación de pagos al realizar el acto, no después. Si el tercero sabía, obra con detrimento de
