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La incorporación de las llamadas “acciones de clase” (o colectivas) en el sentido de la reciente sentencia dictada por la CSJN en el caso “Halabi”
dictada el 24/2/09
, ha recibido innumerables comentarios positivos
: “Ha creado un remedio procesal que también permitirá resolver rápidamente y en pocas causas casos masivos o de prueba compleja. Ha resuelto la cuestión con imaginación e inteligencia y ha continuado el camino que iniciara John Marshall en Marbury
y el de los casos Siri
y Kot
”. “La sentencia hace historia” porque “las acciones de grupo importan un cambio revolucionario, profundo, en el estilo y molde del litigio”
, y enrola “en línea activista de sentencias atípicas”
. “La consagración de la acción de clase en ‘Halabi’ es una eximia muestra de la creación pretoriana del Derecho en nuestros días”
. El fallo “Es merecedor de grandes elogios. En primer lugar por operativizar normas constitucionales, aun en ausencia de reglamentación. Si la Constitución ha fijado un camino y el legislador se muestra renuente a seguirlo, es bueno que sea el Poder Judicial, y especialmente la Corte Suprema, como parte del gobierno, quien lo haga»
, aunque “corresponde que los legisladores asuman la carga de sus cargos superando el letargo y la insensibilidad por el bien común que suelen exteriorizar en el ejercicio de la política arquitectónica, por estar concentrados en objetivos propios de la política agonal”
, pues “se debiera unir el debate político que corresponde dar al Poder Legislativo
”. “La innovación que produce la Corte Suprema en el Derecho procesal constitucional es plausible y útil, al admitir con contornos genéricos la ‘acción de clase’, la que como tantas cosas, en nuestro querido país, está en un constante hacer y a la espera de un legislador responsable”
. “La Corte ha hecho lo que debía para orientar nuestra práctica constitucional”
.
En la causa “Halabi” (cons. 17 y 18), la Corte Suprema invocó las Federal Rules of Civil Procedure (1966) de los Estados Unidos de América, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 y el Código de Defensa del Consumidor brasileño de 1990 (ley 8078).
Alterini, al analizar la cuestión
, señala que hay bienes colectivos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles, no admiten exclusión alguna, y la acción judicial para su defensa se funda en la incidencia colectiva del derecho, pues «el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular»
.
La lesión a un bien colectivo da lugar a una acción colectiva, lo cual no obsta a que, si esa lesión produce un daño individual, el damnificado también disponga de una acción individual para reclamar su reparación.
Los intereses colectivos o difusos –o de titularidad difusa, habida cuenta de la imprecisión en la identificación de las personas afectadas–, “pertenecen a una serie no precisada de personas, o de muy difícil o imposible determinación y que, además, no se hallan necesariamente unidas por un vínculo jurídico previo y concertado”; la indivisibilidad de tales intereses determina que la satisfacción del interés respecto de una de ellas importe la satisfacción del interés de todas. En cambio, los intereses pluriindividuales homogéneos no conciernen a “un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles”.
Cada titular del interés pluriindividual puede promover una acción individual para que ese interés sea reconocido. Pero esta categoría de intereses también da lugar a una acción colectiva, cuya sentencia puede tener efecto
; «el interés es individual, la legitimación es individual, pero el interés es homogéneo y susceptible de una sola decisión»
. «Es razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas –si existe una norma que así lo permita–, evitándose así un dispendio inútil de actividad jurisdiccional»
.
El Código de Defensa del Consumidor brasileño distingue tres categorías a los fines de la «defensa colectiva»: los «intereses o derechos difusos», que son «los transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho»; los «intereses o derechos colectivos», que son «los transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sea titular el grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base»; y «los intereses o derechos individuales homogéneos, entendiendo por tales los derivados de un origen común» (art. 81).
En la causa «Halabi», la Corte Suprema se refirió concretamente a la categoría a la que pertenecen los derechos de los usuarios y consumidores y que resulta del 2º párr., art. 43, CN, sosteniendo que está configurada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (cons. 12); su desarrollo argumental coincide casi literalmente con el que habían realizado en votos anteriores los doctores Lorenzetti y Zaffaroni
.
«En estos casos –dijo la Corte Suprema– no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño». Pero, «para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito»
. «El criterio sentado no se modifica por el hecho de que sean cientos de miles los supuestos afectados por las normas cuestionadas. En ese caso, lo que uniría a los sujetos sería un ‘problema común’ y no la afectación a un derecho de incidencia colectiva»
.
Por ello, Alterini ha señalado que tanto los derechos subjetivos difusos, como los colectivos y los individuales homogéneos tienen «un único titular y muy bien determinado: una
La legitimación ordinaria de ciertas asociaciones para representar judicialmente a sus afiliados en la defensa de sus derechos se otorga para «promover la defensa colectiva de los intereses o derechos individuales homogéneos», y no para defender los «intereses pertenecientes a personas ya definidas e identificables»; la «afectación a un derecho de incidencia colectiva […] no resulta de una multiplicidad de derechos subjetivos lesionados, sino de la incidencia del agravio en lo colectivo», y se distingue del «interés sectorial, que no es más que la sumatoria de los derechos individuales de un grupo de personas (depositantes bancarios), calificado por la concurrencia de intereses similares a todos ellos».
En la causa «Halabi» la Corte Suprema también estableció que «la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. […] El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría; de tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia» (cons. 13).
Los tres elementos exigidos en “Halabi” se podrían vislumbrar en ciertos conflictos vinculados con productos financieros ofrecidos en el mercado de valores:
(i) Existe un hecho único y complejo que causa lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (ya que en general dependen de una misma emisión, elaborada con un prospecto y en el cual los derechos de los inversores se diversifican notablemente). Además, en general este tipo de conflictos puede involucrar–como señala el Considerando 20–, “por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo”.
(ii) Muchas veces puede tratarse de una acción que tiene como finalidad un efecto común a todos los inversores (esto es, declarar la nulidad de una cláusula, lograr el cumplimiento de alguna cuestión, etc.) y al que, además, tendrían derecho a reclamarlo de manera individual, pues se trataría de un daño que se ocasiona a todos por igual. La pretensión procesal en estos casos (reclamos en función del prospecto de emisión, incumplimiento generalizado, etc.) se refiere a una pluralidad de sujetos que es homogénea porque están afectados por el mismo hecho (justamente su incumplimiento). No se trataría en este caso de una sumatoria de derechos subjetivos sino de un interés colectivo (por estar todos relacionados con productos seriados o similares). En tal sentido, el art. 1 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica prevé «la acción colectiva para la tutela de […] II) intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase».
(iii) Otras veces no se justifica que cada inversor incoe una acción individual tendiente al cumplimiento de sus derechos (pues no sólo se generaría una situación antieconómica sino que también se vería afectado el acceso a la justicia, pues no todos están en condiciones reales de iniciar las respectivas acciones, sobre todo porque suelen ser acciones complejas en su estructuración inicial). Se trata de una acción que tutela el acceso a la justicia (art. 16, CN), por cuanto los intereses individuales, considerados aisladamente, no justifican la promoción de una demanda (que a la larga debe resolver una única cuestión).
La Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure –expresamente invocadas por la Corte Suprema en la causa «Halabi» (cons. 17)– establece:
“(a) Requisitos para la interposición de una acción por clase de personas. Uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como partes representantes, en representación de todos, solo si: (1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable; (2) existen cuestiones de derecho y de hecho comunes a la clase; (3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y (4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente.
(b) Acciones por clase admisibles. Una acción puede ser promovida como una acción de una clase si los requisitos del inc. (a) han sido cumplidos y además (1) la promoción de acciones separadas por miembros individuales de la clase o contra ellos pudiera crear el riesgo de: (a) inconsistencia de diversas sentencias con respecto a miembros individuales de la clase que pudieran establecer criterios de conducta incompatibles para la parte que se opone a la clase, o (b) sentencias con respecto a miembros de la clase que, en la práctica, tendrán efecto dispositivo de los intereses de los otros miembros que no han sido partes en los juicios sentenciados o que lesionarán o impedirán su capacidad para proteger sus intereses». El juez debe decidir antes que todo (3): «Que la cuestión de derecho o de hecho común a los miembros de la clase predomina sobre cualquier cuestión que afecte sólo a miembros individuales, y que la acción por la clase es superior a otro método disponible para la decisión justa y eficiente de la controversia. La materia relativa a las determinaciones incluye: (a) los intereses de los miembros de la clase en el control individual de la promoción o la defensa de acciones separadas; (b) el alcance y la naturaleza de cualquier juicio relativo a la controversia ya iniciado por miembros de la clase o contra ellos; (c) la conveniencia o la inconveniencia de concentrar la sustanciación judicial de las demandas en un foro determinado; (d) las dificultades que probablemente se habrán de encontrar en la tramitación de una acción por clase”.
En los instrumentos financieros (y en especial, los seriados) se suelen cumplimentar los requisitos de las class actions del derecho norteamericano, por cuanto: (i) muchas veces la actuación de los tenedores de instrumentos financieros
Por ende, se dan en la especie los tres requisitos esenciales establecidos por la CSJN para admitir una acción colectiva: (i) una causa fáctica común; (ii) una pluralidad de sujetos que sean titulares de derechos individuales homogéneos; (iii) que la acción colectiva sea la vía necesaria para posibilitar el efectivo acceso a la justicia.
La cuestión adquiere, incluso, algunos matices en función del arbitraje previsto en el art. 38, decreto 677/2001. Este dispositivo señala que dentro del “plazo de seis meses contados desde la publicación del presente Decreto, las entidades autorreguladas deberán crear en su ámbito un Tribunal Arbitral permanente al cual quedarán sometidos en forma obligatoria las entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos a término y de futuros y opciones coticen o se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la Ley Nº 19.550 y sus modificaciones, incluso las demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. Del mismo modo deberán proceder las entidades autorreguladas respecto de los asuntos que planteen los accionistas e inversores con relación a los agentes que actúen en su ámbito, excepto en lo referido al poder disciplinario. En todos los casos, los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accionistas e inversores en conflicto con la entidad o con el agente, para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes. En los casos en que la ley establezca la acumulación de acciones entabladas con idéntica finalidad ante un solo tribunal, la acumulación se efectuará ante el Tribunal Arbitral. También quedan sometidas a la jurisdicción arbitral establecida en este artículo las personas que efectúen una oferta pública de adquisición respecto de los destinatarios de tal adquisición”.
Como dijimos en otra oportunidad
, se trata de un arbitraje forzoso (o, como veremos, semiforzoso), en el que las entidades cuyas acciones, valores negociables o contratos a término y de futuros y opciones coticen o negocien quedan “obligatoriamente” sometidos.
En este sentido se ha dicho que el sometimiento a la justicia arbitral es obligatorio para la sociedad emisora y optativo para los accionistas e inversores cuyo derecho a acudir a la vía judicial es tutelado por las normas que comentamos. El tribunal tiene competencia material en todo conflicto que se refiera a las relaciones de la entidad con sus accionistas e inversores. También interviene en las divergencias que habiliten la promoción de las acciones societarias previstas por la ley 19.550 y sus modificaciones. Su competencia se extiende a las impugnaciones de las decisiones del directorio o de las asambleas, así como a las acciones de responsabilidad contra los integrantes del directorio y de los órganos de fiscalización y a las divergencias entre accionistas y/o inversores. Igualmente, quedan incluidas en el ámbito de la justicia arbitral las acciones de nulidad de los estatutos o reglamentos. Del texto de la norma surge que la competencia del tribunal arbitral no se agota en el ámbito interno de la sociedad, sino que lo trasciende para extenderse a otras situaciones que involucran a accionistas y/o inversores, contra los agentes que se desempeñan en el mercado autorregulado que corresponda, con la única excepción de aquellas que se refieran a cuestiones disciplinarias que exorbiten el marco arbitral(26).
Podría pensarse que esta posibilidad de recurrir siempre al arbitraje, en beneficio del inversor, podría impedir en cierto modo los procesos de clases.
Rothenberg, en un reciente estudio
, señala que los primeros antecedentes referidos a este tema datan de por lo menos veinticinco años, en los Estados Unidos, y que los primeros fallos dictados sobre la materia rechazaron la procedencia de estos procedimientos colectivos y ordenaron la tramitación de los procesos arbitrales en forma individual. El fundamento era, principalmente, que no podía utilizarse una acción de clase para subvertir o de cualquier otro modo alterar el sentido de una cláusula arbitral pactada en un contrato válido, solamente porque otros individuos, que podrían calificar como miembros de una clase, estuvieran sujetos a la misma previsión(28).
Con posterioridad, ciertos tribunales comenzaron a admitir la procedencia de arbitrajes de clase, dependiendo de los términos del acuerdo arbitral celebrado entre las partes. Dicho de otro modo, se comenzó a admitir la viabilidad de estos procedimientos colectivos únicamente si las cláusulas arbitrales expresa y explícitamente lo permitían
.
Agrega que el precedente jurisprudencial “Green Tree Financial Corp. V. Bazzle” (539 U.S. 444), dictado en el año 2003, constituye el leading case en materia de arbitraje de clase, en particular, por haber delineado los aspectos centrales de este tipo de arbitrajes, como seguidamente se verá.
Dicho caso –señala– adquirió particular relevancia por cuanto llevó a la Suprema Corte de Estados Unidos a interpretar una cláusula arbitral inserta en una serie de contratos idénticos, y a determinar si el arbitraje de clase es admisible en situaciones en las cuales la cláusula arbitral nada dice a ese respecto, o bien resulta cuanto menos ambigua acerca de la procedencia de un procedimiento colectivo.
El caso se refería puntualmente a contratos de mutuo celebrados entre una entidad financiera dedicada principalmente al otorgamiento de préstamos y sus clientes. Los contratos contenían una cláusula arbitral por la cual se pactó que todas las controversias que pudieran suscitarse entre las partes serían dirimidas por un árbitro único a ser designado por Green Tree con el consentimiento de cada uno de los clientes.
Ante un mismo incumplimiento incurrido por Green Tree, diversos clientes iniciaron sendos procedimientos judiciales a fin de que se certificara que sus reclamos encuadraban en un supuesto de arbitraje de clase. Green Tree se opuso a ese requerimiento con el argumento de que la cláusula arbitral prohibía el arbitraje de clase.
La Corte Suprema de los Estados Unidos debió entonces intervenir a fin de interpretar el alcance de dicha cláusula. En este caso, el tribunal entendió que debía ser un árbitro –a ser designado conforme la cláusula arbitral pactada– y no un juez, el que resolviera la cuestión interpretativa. Dicho de otro modo: un árbitro debía decidir si los contratos en análisis prohibían el arbitraje de clase o si, por el contrario, ante la falta de prohibición expresa, ese «silencio» podía ser interpretado a favor de la habilitación de un procedimiento arbitral colectivo
.
No obstante ello, Rothemberg indica que el 27 de abril de 2010 la Corte Suprema de Estados Unidos se pronunció nuevamente sobre la temática del arbitraje de clase en el caso «Stolt – Nielsen SA v. AnimalFeeds International Corp»
, en el que el núcleo central de la decisión se refirió puntualmente a determinar la procedencia de un arbitraje de clase ante el «silencio» de la cláusula arbitral a este respecto.
La particularidad de este caso reside en que el Tribunal Arbitral constituido para establecer la procedencia del arbitraje de clase se pronunció en sentido afirmativo. Sin embargo, revisado dicho laudo por la Justicia local competente, se determinó que ese laudo había sido dictado en manifiesta falta de observancia de la ley. Al respecto, se resolvió que el Tribunal Arbitral interviniente había excedido sus facultades al imponer un arbitraje de clase a partes que no habían acordado expresamente ese tipo de procedimiento colectivo
.
El régimen de oferta pública, como se dijo, tiene la particularidad de que el arbitraje no es forzoso sino que es facultativo para el inversor. Es el inversor, sólo él, quien puede optar por el procedimiento arbitral (y no la entidad emisora). Atento ello, podría parecer dudoso que si un inversor opta por el arbitraje puede extender los efectos de dicho laudo a todos los que se encuentran en la misma clase.
Pensamos que, pese a lo discutible de la cuestión, si la CSJN (sin que exista una disposición expresa y sin que haya sido peticionado de manera concreta) construyó pretorianamente las bases para la aplicación de las class actions en el derecho argentino, no existirían óbices para que se respeten asimismo en el arbitraje de clase, siempre que se cumplimenten adecuadamente los requisitos.
Es claro que el arbitraje (y mucho menos, el previsto por el art. 38, decreto 677/2001) ha sido “formalmente preparado” para los procesos colectivos. Pero ninguna duda cabe de que los mismos principios que regulan los instrumentos financieros permitan una aplicación más eficiente de los derechos contemplados en el mercado de valores.
Esta facultad representativa, en cierto modo, estuvo presente siempre en la regulación jurídica de los instrumentos (v.gr., arts. 45
En paralelo, y más allá de las diferencias puntuales que existen con el régimen societario, ciertas acciones societarias tienen un efecto expansivo societario (y por ello, la doctrina procesalista clásica solía encuadrar la impugnación de decisiones asamblearias en un litis consorcio cuasi forzoso).
Piénsese en una acción de impugnación de una decisión asamblearia o, incluso, en el ejercicio de una acción social de responsabilidad iniciada “individualmente” por un solo accionista. La decisión arbitral que se dicte, ¿no tendrá acaso valor frente a todos los accionistas? ¿No puede, en cierto modo, aplicarse analógicamente a casos vinculados con instrumentos financieros, tales como obligaciones negociables o de otra índole?
Sin dudas se trata de un problema que, ante el vacío, sólo la jurisprudencia podrá tornear.
Mientras tanto, sería aconsejable (y dada la facultad establecida por el propio decreto) que se incorporen pautas reglamentarias que permitan prever algunos de los problemas más comunes que aparecerán en las sociedades emisoras ■
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