Aborto y secreto profesional (Nota a fallo)

Sumario: I. La situación fáctica. II. Cuestiones generales sobre el secreto profesional. III. Relatividad del secreto. IV. El secreto profesional en casos de aborto . I. La situación fáctica Los hechos que motivaron la intervención jurisdiccional de que da cuenta el fallo que se anota, lamentablemente forman parte de lo cotidiano por ser frecuente la situación de mujeres que concurren a hospitales debido a las complicaciones derivadas de abortos. La Organización Mundial de la Salud indica que son comunes las infecciones, hemorragias, esterilidad, enfermedad pélvica inflamatoria, perforación uterina, entre otras, consecuencias de las prácticas abortivas (1) . Según datos del Ministerio de Salud (2) , en nuestro país el aborto es la primera causa de muerte materna, con una incidencia del 31,8 % de los fallecimientos relacionados con la maternidad. Se ha señalado también que 22 mujeres mueren por día por esta causa (3) y que genera aproximadamente 80 mil hospitalizaciones por año, incluyendo notoriamente a niñas y adolescentes desde los 10 años. Las estadísticas expuestas precedentemente y la frecuencia con que médicos anotician hechos que pueden ser delictivos (4) , explican el porqué de la recurrencia de la situación decidida por el fallo del tribunal de apelaciones, es decir, una mujer que ha concurrido a un centro de salud para ser atendida por las secuelas de un aborto y un médico que la denuncia. Surge allí la gran pregunta: ¿es válida dicha revelación para perseguir penalmente a la paciente? Frente a esta realidad en la que se enmarca la sentencia que se comenta, las soluciones jurídicas que han adoptado los tribunales distan de ser parejas. Bastan como ejemplos recientes que, a la par de lo resuelto por el tribunal de Buenos Aires en que hace valer la persecución penal, se ubica otro fallo de Santa Fe que da prioridad al secreto profesional (5) .

II. Cuestiones generales sobre el secreto profesional El secreto profesional “implica una forma de asegurar, proteger y no revelar la información que se ha obtenido a través de una relación de confianza; su fundamento se encuentra en la necesidad del ser humano de compartir voluntariamente situaciones propias en un marco de intimidad y confidencialidad para –generalmente– procurarse el alivio a un pesar determinado frente a una persona capacitada y habilitada”; garantía que se torna indispensable, pues sin ella “el profesional se vería dificultado o imposibilitado en el acceso a información relevante para el tratamiento que se le pueda encomendar” (6) . La protección es razonable, porque “cuando una persona acude a la consulta en busca de ayuda, relata vivencias propias que de ninguna manera referiría a otras personas o en otras circunstancias y se comporta con un grado de confianza y de sinceridad que no puede ser defraudado; más todavía si el comportamiento que se relata encuadra en la parte especial del Código Penal” (7) . El hecho de tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular –quien por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél– podría poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara (8) . El secreto reconoce un fundamento interno (deontológico o ético) y otro externo (o utilitario). Con relación al secreto médico así ha sido reconocido expresamente y explicado de la siguiente manera: “El derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condición psíquica y física puede considerarse como un derecho personal y por lo tanto digno de protección como bien en sí mismo”; pero también “mediante el aseguramiento a cada paciente en concreto de que se conservará su secreto médico, se consigue el bien general consistente no ya (solamente) en la protección del secreto de ese paciente que fue celosamente guardado, sino que se promueve la confianza general de que habrá confidencialidad. De esa manera, al fortalecerse ese sentimiento, se maximiza la frecuencia de la recurrencia de los pacientes al tratamiento médico, que se vería disminuida, por el contrario, si no fuera esperable que los datos íntimos serán mantenidos con carácter privado y, por lo tanto, se promueve la salud pública” (9) . Este último fundamento se complementa con la idea de que “la confidencialidad está diseñada para promover el proceso terapéutico y para fortalecer los vínculos médico-paciente como un bien social general” (10) . El carácter de secreto del hecho revelado en el marco de una relación profesional debe presumirse, y si hubiere controversia, el órgano judicial competente para recibir el testimonio decidirá si tiene tal carácter (11) . La obligación está impuesta tanto al que recibe el secreto como a aquel que toma conocimiento en virtud de su colaboración laboral con el receptor. Por eso se ha señalado que el guardador “puede en unos casos ser una o única persona (v. gr. el que por razón de su estado: caso del sacerdote, en el que no es posible el acceso de un tercero a la confesión), o varias personas (v. gr. estudio jurídico, laboratorio, consultorios, hospitales, etc.), en que por imperio de la racionalización o especialización de la actividad, convergen en su realización individuos de diversas jerarquías, con tareas entrelazadas o coordinadas entre sí, para una mejor eficiencia del servicio” (12) . Protege a quien lo confía, sea el autor o la víctima de un delito. Aunque el ejemplo clásico es el del imputado, no hay razones para privar a la víctima de idéntico derecho, porque si bien la divulgación no la expondrá a una persecución penal, está claro que avanza sobre su intimidad (p. ej., psiquiatra que revela sin autorización un abuso sexual). También se puede extender al conocimiento atinente a terceros ajenos a la relación profesional porque recae respecto de “todo lo sabido o intuido sobre una o más personas” (13) ; que haya sido puesto en conocimiento por el interesado o a raíz de la intervención profesional, porque la ley protege no sólo los secretos confiados, sino también los advertidos en el ejercicio del estado, siempre que sean propios de éstos (14) . Pérez Moreno señala los requisitos que deben darse para que se configure la situación de secreto que protege la legislación: a) debe ser un hecho que no sea notorio o públicamente conocido; b) referido a la vida privada y que se quiera mantener fuera del conocimiento, sin que tenga que ser necesariamente delictivo o inmoral; c) basta que exista interés en mantenerlo oculto o reservado y que ese interés sea razonable; d) debe haber llegado a conocimiento con motivo del desempeño de una actividad prevista en la ley; e) que la divulgación pueda causar daño, generalmente patrimonial, moral, al honor o la fama; f) no es necesario que se haya pedido reserva (15) . Las consecuencias de la infracción a dicha obligación pueden ser penales (violación de secretos prevista en el art. 156, CP) y procesales (ineficacia de la revelación y de todos los actos que sean su consecuencia necesaria –CPPN, 244; CPPC, 194–) (16) . La vinculación entre unas y otras es íntima, porque uno de los principales motivos para sostener la invalidez está relacionado con el carácter ilícito de la revelación, porque “si se toma en cuenta que el profesional que declara violando su secreto incurre por ello en un delito, llegaremos rápidamente a la conclusión de que el Estado no puede valerse, para la comprobación de un delito, de una actividad ilícita que constituye otro delito” (17) . Asimismo, la ilicitud no necesariamente tendrá que ser de índole penal, sino que debe ser vista a la luz de todo el ordenamiento jurídico argentino. Por eso también se lo considera ineficaz, porque al ser un “un acto jurídico ilícito” para el derecho civil, resulta “como carente de objeto” (art. 953, CC)” (18) . Pero para que dichas consecuencias se configuren debe darse el requisito de la posibilidad de daño apuntada anteriormente, ya que así lo exige el art. 156, CP, y la necesidad de perjuicio en el sistema de las nulidades. La solución se impone porque no podrá incurrirse en la contradicción de hacer jugar la garantía en contra de quienes protegen. “Es que las garantías son como “corazas” que se confieren al particular frente a los posibles excesos del Estado en su rol punitivo; rigen “frente a ellos”, siendo, si se nos permite la expresión, como las púas del puercoespín: son “para afuera”; le sirven como defensa contra los ataques exteriores, pero no pueden lastimarlo a él. Del mismo modo que no sería tal una coraza de espinas que hiera al sujeto para cuya salvaguarda fueron pensadas y reguladas” (19) .

III. Relatividad del secreto Hay veces que la imposición de guardar el secreto puede entrar en colisión con otras disposiciones. El clásico ejemplo en la materia es el caso tratado en el fallo que se comenta: la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio que pesa sobre los funcionarios o empleados públicos, médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar (CPPC, 317), en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al presentar los auxilios de su profesión (CPPN, 177). En el caso de los últimos –profesionales del arte de curar– ha sido la propia ley la que estableció la prioridad para el secreto profesional, pero al no haberlo hecho con relación a los funcionarios y empleados públicos, no han existido soluciones pacíficas en orden a los médicos de hospitales públicos. La doctrina actual mayoritaria se pronuncia por la prevalencia del secreto (20) . Sin embargo, tal como se adelantara y según el mismo fallo objeto de esta nota lo reconoce, más errática ha sido la jurisprudencia (21) .

IV. El secreto profesional en casos de aborto La cuestión debe ser analizada dentro del marco de la niñez o minoridad. Nuestro sistema constitucional otorga a los menores una especial tutela fundada en parte por la debilidad e indefensión, como así también como reconocimiento al instinto natural de protección de la descendencia. En base a la Declaración de los Derechos del Niño, el preámbulo de la Convención que lo protege, incorporada a la Carta Magna, reconoce que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". Es decir, al referirnos a los menores, lo estamos haciendo en el sentido fundamental, tanto a aquellos niños concebidos (22) sin nacer (23) , como a menores de 18 años –según edad que proporciona el mismo instrumento constitucional (art. 1)–. En general, los menores pueden estar involucrados en un secreto profesional de dos maneras distintas: cuando sean ellos quienes lo confiaron o porque un tercero reveló hechos que lo tienen por objeto. En la primera hipótesis, habrá que atender a su interés para determinar si debe ceder el secreto profesional, debiendo escucharse su opinión si fuere posible, porque ésta es la pauta de ponderación que establece expresamente la Convención citada que lo ampara (art. 3 inc. 1°). Los casos de abortos obviamente encuadran en la segunda situación, es decir, revelaciones que tienen al menor por objeto, pero que no han sido producidas por éste. Aceptado que, por vía de la ponderación del interés superior del menor, puede excepcionarse el deber de guardar secreto, debe analizarse dicha premisa en relación con casos como el de la sentencia que se comenta. Tratándose la víctima de una persona por nacer, corresponde analizar si las consecuencias de la revelación del secreto van a beneficiarlo o sólo van a perjudicar al mayor que lo confió. En los típicos casos como el que se anota, el anoticiamiento de los médicos de un aborto ya practicado evidentemente no beneficia al ser al que se le truncó la vida, sino que trae como consecuencia únicamente una persecución penal a la madre. En efecto, el derecho a la vida –uno de los principales fundamentos del fallo que convalida la revelación del secreto profesional– no podía protegerse en el caso concreto, porque el aborto ya se había consumado. Siendo así, es discutible la solución arribada en el fallo, sin por ello dejar de reconocer que es sobradamente fundado e ilustrado. El frío análisis jurídico no debe impedirnos ver el drama humano que se esconde tras historias como éstas (24) . En el fondo, no hemos estado hablando sólo de derecho, sino principalmente sobre personas. Ya decía Juan Filloy en su libro “Gentuza”, “como la luna, cada hombre tiene un sector oscuro, un reverso triste” &#9632;

1) A tal punto es alarmante, que el Ministerio de Salud de la Nación aprobó una “Guía para el mejoramiento de la atención post aborto” (Res. 989 del 9/8/05). 2) www.msal.gov.ar. Cifras no menos escalofriantes sobre los abortos legales en países que lo admiten, pueden verse en Sánchez, Alberto, “Un crimen abominable”, LL, 22/4/05, p. 1. 3) 7890 por año (Federación Nacional de Salud, citada por Niño, Luis, “El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada”, en Garantías constitucionales en la investigación penal, Del Puerto, 2006, p. 5. 4) Por ejemplo, reconoce Guillermo Fontaine, coordinador del Comité de Maltrato Infantil del Hospital de Niños de Córdoba: “Cuando hay elementos claros de maltrato infantil, denunciamos” (La Voz del Interior, 9/3/07). 5) CApelSanta Fe, Sala III, "D., R. B. s/Aborto", 22/12/06 publicado en Semanario Jurídico Nº 1606, 3/5/07, 2007-A, p. 616. Ni siquiera en esa jurisdicción es pacífica la respuesta jurídica; la Corte Suprema santafesina la ha resuelto en sentido inverso, o sea, a favor de la persecución penal (“Insaurralde”, 12/8/98). Profusas citas en uno y otro sentido pueden verse en el fallo que se comenta. 6) Valerga Aráoz, Jorge (h) y Romero Villanueva, Horacio J., “Secreto profesional, autoincriminación y examen pericial”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal N° 3, Lexis Nexis, nov. 2004, pp. 597 y 598. 7) Valerga Aráoz y Romero Villanueva, ob. cit., p. 598. 8) Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Astrea, 1999, t. I p. 364. 9) Dictamen del Procurador General de la Nación del 8/8/06 en “Baldivieso”, Revista del Ministerio Público Fiscal, N° 18, diciembre 2006, p. 75 y ss. Asimismo, se cita en similar sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán del 8/3/72 (BverfGE 32, 373), la opinión de Michalowski, Sabine, (“Medical Confidentiality for Violent Patients?”, Medicine and Law, vol. 20, 2001, p. 569 y ss), y se indica que los orígenes del argumento utilitarista ha sido ubicado en el Código de Ética de la Sociedad Médica Americana del año 1847 (Shuman, Daniel, “The origins of the Physician-Patient Privilege and Profesional Secret”, Southwestern Law Journal, v. 39, 1985, p. 661 y ss., nota 13). Similar concepto había vertido la instancia inferior en el citado precedente “Zambrana Daza”, finalmente fallado por la CS, al señalarse en dicha instancia previa que “la norma de la violación de secreto pretende tutelar la libertad del paciente de formular al profesional médico todo aquello que considere conveniente, con la tranquilidad espiritual de que ello no podrá luego perjudicarlo ni trascenderá a terceros, pues redundará en última instancia, en una más amplia protección de la salud” (CFed.Crim.yCorrec. Cap. Fed., Sala I, “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/Inf. Ley 23737”, 14/2/95). 10) Gostin, Lawrence, “Health Information Privacy”, Cornell Law Review, v. 80, 1995, p. 451 y ss. y 511 cit. en dictamen menc. en nota precedente. 11) “El juicio sobre si el hecho puede o no ser cubierto por el secreto lo debe formular el juez” (Clemente, José Luis, Código Procesal Penal de Córdoba comentado, Lerner, 1998, t. II, p. 246). 12) CAcusCba., 24/12/1979, “A. de F., M. A. y otra”, LL, 1980-D, 474, con nota de Ricardo C. Núñez. 13) Valerga Aráoz y Romero Villanueva, ob. cit., p. 598. 14) Sánchez Freytes, Alejandro, “Violación del secreto profesional”, Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, N° 21. En este sentido, se ha dicho que el secreto ajeno a la relación profesional, por más que haya sido conocido en el marco de ésta, no está protegido por la reserva (Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, act. por Víctor F. Reinaldi, p. 179, Lerner, 1999). 15) Pérez Moreno, Eugenio, “El secreto profesional frente al deber de testimoniar y a la obligación de denunciar”, Cuaderno del Departamento de Derecho Procesal N° 4, UNC., pp. 168, 170 y 171. Por eso se ha dicho que “el secreto profesional que debe guardar el abogado abarca no sólo el secreto confiado por su cliente, sino también aquel que haya conocido en el desempeño de su actividad, pudiendo tratarse tanto de un secreto comunicado como de uno advertido” (CNApelContAdmin.Fed., Sala III, 9/6/05 en “S., C. L. y otro”, LL, 9/12/05, p. 7). 16) Sin perjuicio de la existencia de circunstancias fácticas que revelen la presencia de una fuente independiente o descubrimiento inevitable como excepción a la exclusión probatoria y que posibilitarían su valoración (por ej: lesión objetivamente comprobable que delate el hecho). 17) Guzmán, Nicolás, “Prohibición de declarar, facultad de abstención y prohibiciones probatorias”, Más Derecho N° 1, noviembre 2000, p. 154. Téngase en cuenta que el argumento ético de no aprovechamiento de delitos por parte de la administración de justicia es uno de los tantos que fundamentan la aplicación de exclusiones probatorias (Hairabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Ad Hoc, 2003). 18) Tozzini, Carlos A., “La violación del secreto profesional médico en el aborto”, Doctrina Penal, N° 17, enero – marzo 1982, Depalma, p. 157. 19) Cafferata Nores, José I., “La prohibición de la reformatio in peius en el juicio de reenvío”, Cuaderno Nº 6 del Departamento de Derecho Procesal y Práctica Profesional UNC, Mediterránea, 2001. 20) Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, t. I, Del Puerto, 1999, pp. 224 y 225; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, 9ª. ed., 1980, Abeledo-Perrot, p. 278; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. IV, Tipográfica Argentina, 1973, ps. 127 y ss.; Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, t. VII, Lerner, 1974, p. 187; Edwards, Carlos E., El deber de denunciar, el secreto profesional y la autoincriminación, LL Sup. Penal, agosto 2006; Tozzini, Carlos A., “La violación del secreto profesional médico en el aborto”, Doctrina Penal, N° 17, enero – marzo 1982, Depalma, p. 156. 21) Por un lado, son numerosos los fallos que han hecho prevalecer el secreto profesional por encima de la persecución penal, p. ej., la CCCF en el conocido plenario “Natividad Frías” del 26/8/66; CPSanMartín, Plenario del 5/7/85 en “L., D.B.”, JA 1985-III-282; TSJNeuquén, “M., M.E.”, 14/4/88, ED 129-388; TCasacBA, Sala I, 26/11/02; CSBA., “E., A.T.”, 7/6/06, LL 2006-D-181. Pero desde la otra vereda, muchos pronunciamientos han justificado el anoticiamiento de ilícitos por parte de médicos públicos (CNApelPenEcon., Sala B, 15/9/05 en “Núñez del Prado del Carpio”, LL 2005-F, 423; CSJSta Fe, 12/08/98, “I., M.”, LL, 1998-E, 335, con nota de Vázquez Rossi y 1998-F, 547, con nota de Bidart Campos; CApelRosario, Sala III, 28/6/1996 en “A., M.G.”, LL Litoral 1998-1, 395; SCJBsAs, 3/4/90 “Fernández”. También la CSJN en su anterior integración, 12/8/97 en “Zambrana Daza” (actualmente la cuestión se encuentra nuevamente a consideración del Máximo Tribunal en la causa “Baldivieso, César Alejandro – secreto médico, s/Recurso extraordinario”). 22) Se ha señalado que “la protección constitucional del derecho a la vida alcanza al embrión, habida cuenta que para nuestro sistema jurídico se es persona desde la concepción en el seno materno” (Vázquez Ferreyra, Roberto, “La defensa de la Constitución y el derecho a la vida”, LL, 1998-E, 375). Mayor información sobre la cuestión puede consultarse en Blanco, Luis Guillermo, “Consideraciones acerca de la investigación y experimentación biomédica en embriones y fetos humanos vivos no viables”, LL, 1997-D, 190; Figari, Rubén y Bailone, Matías, El aborto y la cuestión penal, Mediterránea, 2006, p. 39 y ss. 23) Todo nuestro sistema jurídico considera y protege la vida desde la concepción (principalmente la CADH., 4 inc. 1°; CC, 70 -comienzo de la existencia y capacidad para adquirir derechos-; 264 -patria potestad-). 24) Como no se lo impidió ver al vocal Lejarza, cuando en su voto emitido en el conocido plenario ya citado “Natividad Frías” del año 1966, dijo crudamente “el artículo 88 del Código Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas, a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de este delito”.

Aborto y secreto profesional (Nota a fallo)

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