A propósito del proyecto de ley de despenalización del aborto

En la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación acaba de comenzar la discusión de proyectos para avanzar en la despenalización del aborto, iniciativa que había sido presentada originariamente en el año 2005 y que perdió luego estado parlamentario.
La propuesta que fuera discutida y aprobada en la Comisión de Legislación Penal resultó ser la que avizora la posibilidad de modificar el Código Penal para legalizar el aborto si éste se realiza antes de las doce semanas de gestación.
Hasta aquí los proyectos que se han debatido encarnan principalmente dos posturas sobre el tópico: despenalización total o despenalización parcial del aborto. El dictamen favorable, que obtuvo siete de los doce votos de la comisión, fue para el primer proyecto aludido.
La postura más radical de despenalización total habilita a que la mujer pueda interrumpir su embarazo durante las primeras semanas de gestación y, en los casos en que se verifique que el embarazo fue producido por una violación o que esté en riesgo la vida de la mujer, el aborto puede ejecutarse en cualquier momento antes del nacimiento. En tanto que respecto a la despenalización parcial, se trata en verdad de una modificaión de la ley ya existente y permite que el aborto se ejecute en los casos en que se verifique que el embarazo pone en riesgo la vida de la madre o bien que ha sido producto de una violación; para este último caso se necesita acreditación judicial.
Los legisladores impulsores del proyecto manifestaron que el fundamento de la reforma propuesta hacía especial hincapié en un dato insoslayable de la realidad: en Argentina se estima que abortan en forma clandestina más de 500 mil mujeres al año, por lo que eso demuestra –enfatizaron– “que la penalización de esta práctica resulta inútil”.
La mentada clandestinidad se comprueba a poco que observemos que la comisión de este tipo de delitos, en la práctica, casi no es conocida, denunciada y por ende llevada a los tribunales para su juzgamiento. Es así que entre los precedentes del Alto Cuerpo de la Provincia, encontramos un único fallo del año 2009, que llevó a su estudio la hipótesis prevista en el art. 88 del Código Penal( (1).
Por resolución unánime de votos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba dispuso allí cerrar el proceso en favor de una mujer imputada del delito de “aborto en grado de tentativa”, al resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa con motivo de que el tribunal de juicio le había denegado, a los dos imputados de la causa, la solicitud de suspensión del juicio a prueba.
El interesante fallo aludido constituye ciertamente una novedosa solución jurisprudencial si se repara en que la adoptada no refleja la postura mayoritaria de los juristas argentinos.
Así, el Alto Cuerpo, al advertir la presencia de una causal extintiva de la acción de previa consideración, consideró abstracta la cuestión de fondo pretendida mediante la vía recursiva, sobreseyendo a la enrostrada, quien había consentido que un tercero causara su propio aborto (CP, art. 88). Para llegar a dicha conclusión, enfáticamente aseguró que la excusa absolutoria prevista en el art. 88 in fine del CP comprende tanto la tentativa de aborto emprendida por la propia mujer como el intento de aborto comenzado por otro con su consentimiento. Al abonar esta tesitura –vale remarcarlo–, expresamente se apartó de lo que han venido sosteniendo prestigiosos autores como Ricardo Núñez, Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra, Carlos Creus, Jorge Buompadre y Edgardo Donna, quienes ciñen el ámbito de aplicación de la excusa absolutoria exclusivamente a la tentativa de aborto emprendida por la propia mujer. Contrariamente, el Máximo Tribunal provincial, haciendo eje en dos sólidos fundamentos –uno estrictamente jurídico, de raigambre constitucional, y otro ético–, se enrola, frente a tal controversia doctrinaria, en la tesis amplia (defendida por Maximiliano Rusconi y Lucila Larrandart, esta última en análisis efectuado bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni), extendiendo la no punibilidad de la mujer al intento de aborto iniciado por un tercero con su consentimiento, reconociendo previamente que se toma parte de la posición que no es la mayoritaria en la doctrina.
En primer lugar, en aras de alcanzar la significación y mensaje de la norma bajo estudio, arguye el Tribunal Superior que el método gramatical o literal conduce sin dudas a sostener la amplitud de la excusa: es que si el texto legal distingue ambas conductas punibles y no efectúa discriminación alguna a la hora de establecer el alcance de la exención de pena, no existe razón para sostener el recorte. En segundo término, recurre al método histórico, procurando interpretar la ley conforme a las ideas de los redactores del proyecto, labor que también arroja como resultado el sostenimiento de la amplitud de la excusa absolutoria, pese a que –se lamentan los vocales– la opinión legislativa, que alude a que la sociedad no se sentiría muy alarmada frente a una tentativa ineficaz y que enjuiciar a la embarazada llevaría al escándalo y a la turbación a una familia, no haya sido plasmada con claridad en el texto legal.
Como corolario de tal labor interpretativa, se concluye que reducir la impunidad del intento de aborto sólo para el caso de que la mujer actúe en soledad, resulta contrario a los principios de legalidad y máxima taxatividad. En fin, con gran acierto, se acude a un argumento de neto corte ético-moral, al afirmarse que no se advierte diferencia entre la punibilidad cuando la tentativa la realiza otro y la impunidad cuando es la mujer, destacándose que en ambos casos la idea es proporcionar un aliciente que evite otros intentos de aborto, a la vez que, debido a la sobrevida de la criatura, no se soslaya el contacto con la madre■