A propósito de bienes del patrimonio cultural y otros

1- Buena fe y pena. Ley sobre Arqueología y Paleontología La ley 25743 de 2003, denominada Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, tiene por objeto preservar, proteger y tutelar el patrimonio cultural de la Nación y su aprovechamiento científico y cultural (art. 1). El patrimonio arqueológico se halla constituido por cosas muebles, inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes. A su vez, al patrimonio paleontológico lo forman organismos, parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie, o situados en el subsuelo, o bajo las aguas jurisdiccionales ( art. 2). A título de infracción, el art. 43 dispone que es punible con multa y decomiso de los bienes aquella persona que recibiere objetos arqueológicos o paleontológicos, aunque alegue buena fe. Lo así dispuesto legalmente puede despertar, al menos, las siguientes preguntas: ¿Qué se quiere decir con alegar buena fe y ser igualmente punible? ¿Cuál es el alcance de dichas expresiones? ¿Se habrá legislado sobre responsabilidad objetiva? Veamos, no sin antes recordar que así como el hecho ilícito es uno de los presupuestos de la pena, el otro es la culpabilidad. En todo caso, una culpabilidad subjetiva, lo que importa establecer, al menos, que sin culpa no hay pena. Desde el punto de vista civil, tampoco hay reparación por el daño causado. Corresponde establecer, en primer término, qué es la buena fe y qué es la mala fe. Desde luego, no se puede prescindir de una cierta y determinada referencia subjetiva. Obrar de mala fe importa, a veces, un conocimiento cierto sobre el verdadero estado de las cosas. Si se recibió una pieza arqueológica, sabiendo su carácter, se dirá que el autor obró con dolo. Se dirá lo mismo toda vez que dicho conocimiento fuese incierto, en razón de haberse sospechado sobre aquel origen, y que en ambos casos, el autor tuvo conocimiento sobre el sentido que tenía el acto. Puede ocurrir, en cambio, que el receptor ignorase la naturaleza de la cosa que otro le entregara; ello, por haber creído, por error, que el objeto carecía de aquella cualidad. Se creyó recibir una cosa común, y con error, se recibió una valiosa pieza de arqueología. Se ignoró, de este modo, el sentido que tenía el acto. Desde luego, esto no sucede toda vez que se conozca con certeza o ciertamente, o se conozca con dudas o inciertamente. Si ahora volvemos a la cláusula legal que hace referencia a que corresponde multa y decomiso aun cuando el que hubiese recibido un objeto arqueológico alegara buena fe, deberemos señalar que esta expresión no podrá ni deberá ser entendida en el sentido de que se comprende en ella a quien obró sin culpa alguna. En otras palabras, entendemos que la pena prevista no llega tanto como a comprender casos de responsabilidad objetiva; esto es, a castigar una conducta carente de culpa. Lo que sucede es que la cláusula –que acaso no sea feliz– quiera decir algo distinto. Quien alega buena fe, no hace otra cosa que invocarla y, tácitamente, alegar o invocar un error de hecho, lo cual importa, a su vez, haber obrado de buena fe. La cláusula parece dar a entender, entonces, que la pena prevista se impone cuando, como pretexto o aun a título de pretexto, se alegue buena fe. Esto no quiere decir –ni mucho menos– que cuando se obró de buena fe el hecho no pueda ser punible. Si la buena fe es la consecuencia del error y éste fuese imputable, la conducta será punible por culpa. Si, en cambio, fuese insuperable o invencible, la culpa quedará excluida y, con ello, excluida la responsabilidad subjetiva. Lo contrario importaría interpretar la ley en el sentido de que ella habría derogado el principio jurídico relativo a que no hay pena sin culpa. Toda vez que el error fuese invencible, no habrá culpa, y en consecuencia ya no habrá pena. Por último, ¿qué podrá ocurrir cuando quien alegara buena fe, lo hiciera como pretexto y así ocultar con ello su mala fe? Se habrá convertido, sencillamente, en encubridor, porque las cosas de la arqueología y de la paleontología son ajenas, y quien trafica con ellas no puede trasmitir ni la propiedad ni ser determinante de una tenencia legítima.

2- Objetos de apariencia arqueológica o paleontológica y otras cuestiones Según lo establece el art. 53 de la ley 25743, pueden ser objeto de venta las reproducciones de bienes arqueológicos o paleontológicos. Se trata de un hecho lícito derivado del ejercicio legítimo de un derecho que determina, en consecuencia, que sobre dichas cosas se trasmita la propiedad entre vendedor y comprador. Esto supone que la cosa no pertenece al patrimonio cultural, y que pueda, como objeto que se halla en el comercio, ser considerado a título de mercadería; es decir, una clase de efecto susceptible de expendio Las cosas que se pueden comprar o vender, como también –aunque el art. 53 mencione la venta y el canje– ser objeto de transmisión por título gratuito, son las reproducciones obtenidas de bienes arqueológicos o paleontológicos; vale decir, cosas que en apariencia tienen aquellas cualidades, sea por reproducción propiamente dicha por el método adecuado, sea por imitación total o por imitación parcial. Aunque la fórmula legal se refiera a “reproducciones”, es posible que el objeto, de apariencia arqueológica, fuese de creación espontánea obtenido sin reproducción alguna, pero que contiene los caracteres propios de objetos pertenecientes a la arqueología o a la paleontología. Mientras más perfecta fuese la reproducción o la creación, mayor será su estimación dineraria. Esto se presenta, al menos, como algo indiscutible. Puede acaso que, por su naturaleza, estos asuntos experimenten ciertas desviaciones hacia lo ilícito, y entonces, dar lugar a la presencia de la ley penal. No anda muy lejos, y con tal motivo, el delito de estafa. Veamos qué puede ocurrir, pero mientras, debe tenerse en cuenta que así como el destino de las cosas de la arqueología son los museos, el destino de las restantes es el tráfico. Mientras unas tienen valor cultural, las otras tienen valor comercial, aunque nada impide, a su vez, puedan hallarse en ciertos sitios o lugares y prestar auxilio o utilidad, a la ciencia, a la técnica, o a la cultura. Veamos cuán cerca puede andar la ley penal. Una persona vendió como perteneciente a la arqueología una pieza sabiendo que lo vendido por él era nada más que una reproducción. A su vez, el adquirente creyó comprar una pieza auténticamente arqueológica. En esta hipótesis se habrá cometido estafa, pero a condición de que resultara perjuicio patrimonial. Ello, porque la estafa es, además de engaño, una defraudación. Si en efecto se hubiese pagado el precio de lo que la imitación valía, el delito quedará excluido, así hubiese mediado error en el adquirente. Podría ocurrir ahora que este último advirtiese que lo ofrecido en venta no era sino una réplica, y así, no obstante, pagara el precio como si el objeto fuera un objeto cultural. En otras palabras, hiciera creer al estafador que, por sus embustes y mentiras, había sido engañado. La estafa quedará excluida porque no hubo error ni existió perjuicio patrimonial. Faltaría saber si el vendedor respondería por tentativa de estafa. Supongamos ahora que se ofreciera en venta una réplica arqueológica, y que su precio correspondiera a esa calidad. Concluida la operación, resulta ser que el vendedor se equivocó, y que en vez de entregar lo imitado, entregó el objeto auténtico. En verdad, ambos contratantes se hallarán en error, porque el adquirente recibió por error del vendedor lo que no creyó recibir, y el otro, porque entregó lo que ignoró entregar. Diremos que ambos se hallarán en buena fe, y por ello, ajenos al dolo. Sin embargo, es posible que quien recibió pudiera cometer una defraudación, toda vez que, despejado aquel error, se apropiara de lo que había entrado en su tenencia. ¿Qué sucedería si el vendedor de una pieza arqueológica incurriera en error de hecho, y entregara, ahora por equivocación, una réplica? La estafa quedará excluida porque aunque hubiese error en el adquirente, no habrá dolo en el autor. En todo caso, el hecho sería culposo y se sabe que no hay estafa por culpa. ¿Qué podría ocurrir si el adquirente conociese al momento del hecho, que la cosa era de la arqueología, y hubiese pagado por ello una suma de dinero? No podrá ser víctima de estafa, porque de su parte no existió equivocación alguna. Lo que sucede es que se habrá convertido en encubridor. ¿Y si hubiese dudado? Igualmente lo será, porque el conocimiento incierto no determina que la conducta sea de buena fe; no equivale a estimar, por error, que se conoce lo verdadero. Así como la víctima de la estafa resulta víctima de este delito, no puede ser, al mismo tiempo, autora de encubrimiento &#9632;

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