Un neurocirujano para el Derecho Penal

Con una alarmante ligereza se está planteando un debate en torno a las normas penales en Argentina.

Por Ricardo Maidana* – Exclusivo para Comercio y Justicia

La discusión que pueda iniciarse respecto de la conveniencia o no de su reforma, sobre la posibilidad de derogar algunas instituciones (por ejemplo la reincidencia), bajar penas, etcétera, inevitablemente debe tener un punto de partida que le sirva de referencia.

En ninguna parte se ha podido observar que haya sido así. Por el contrario, se ha visto mencionar la seguridad o la opinión pública, entre otros etéreos factores, que fueron desatendidos en la confección del anteproyecto.

Constituye un primer llamado de atención sobre la seriedad de la propuesta de debate o de la información que quiere transmitirse a la sociedad.

El sistema político personalista consagrado por la Constitución Nacional, en el que la actividad gubernamental se encuentra encaminada a alcanzar la vigencia de la libertad y la dignidad del hombre, reclama que las leyes reglamentarias de los preceptos básicos sean concordantes, respetando el principio de supremacía, como requisito de validez, limitándose a desarrollar los principios contenidos en la ley fundamental.

Como consecuencia de ello, tratándose del orden jurídico fundamental del Estado –y de toda la comunidad-, tiene carácter causal fijando directrices mínimas de contenido respecto del Derecho Penal.

La especial forma de reiteración delictiva en que consiste la reincidencia, los efectos de agravación de pena que produce, sea por el monto o la modalidad de ejecución de la pena, limitando algunos derechos (libertad condicional), necesariamente debe ser analizada en función de los principios contenidos en la ley fundamental y el derecho convencional: derecho penal de acto, finalidad resocializadora de la pena, proporcionalidad, igualdad, etcétera.

Además de ello, debe ponerse de resalto cuáles son las consecuencias actualmente previstas por su aplicación, los mecanismos alternativos para mitigarlos vigentes en el Código Penal o en el derecho penitenciario y, recién desde ese lugar, sincerar el debate y su importancia al respecto.

Bajo el concepto de delito
Algo similar puede decirse de la escala penal que habrá de establecerse para los distintos tipos penales, cuyo análisis no puede circunscribirse a una respuesta emocional si es mucho o poco, excarcelable o no –cuestión ajena al derecho penal que contribuye más a la confusión-, para cuya consideración no puede soslayarse el concepto material de delito como protección subsidiaria de bienes jurídicos, su lesión como presupuesto de punibilidad, el concepto del bien jurídico derivado de la Constitución Nacional, etcétera, correspondiendo desarrollar instrumentos que, por un lado, determinen que se imponga al delincuente una consecuencia jurídico-penal que sea una respuesta lo más precisa posible a su hecho y a su personalidad y que, por otro lado, garanticen que quede protegido en sus derechos ante intervenciones desproporcionadas, teniendo en claro que el fundamento de la actividad jurídico penal es la producción de un conflicto que no puede elaborarse con medios menos intensivos que los del derecho penal.

Lo mismo puede señalarse de cada uno de los demás temas que integran el anteproyecto de reforma.

El texto habrá de ser reglamentario de la Constitución Nacional y su contenido derivar de los cometidos allí plasmados, de nuestro Estado de Derecho, basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se enmarcan los límites a la potestad punitiva del Estado.

Complejidad del debate
Con ello puede advertirse que, sin promover un debate circunscripto a un grupo de personas especialistas, es evidente su complejidad. A muchas personas no se les ocurre decidir si es más conveniente una técnica u otra para salvar a un paciente próximo a ser intervenido por un neurocirujano, aunque sí puedan opinar que quieren que se cure o se persiga la salud en dicha actividad.

Lo propio ocurre en el ámbito del derecho penal. La decisión que se adopte debe tener su origen en una discusión sincera, desprovista de ideologías, vanidades o pretensión de elitismo para que, recién entonces, advertida la seriedad institucional, se pueda elegir.

Ello así, sin dejar de señalar la prioritaria necesidad de establecer un orden en la legislación, ubicándola en un solo cuerpo, eliminando los tipos que no se aplican, corregir otros, sistematizar las escalas penales, dotándolas de racionalidad y actualizar la parte general, adecuándola a una moderna teoría que sustente soluciones previsibles y justas.

En todos los casos posibles, la elección habrá de fincar en el conocimiento, la precisión, el consenso, la racionalidad y la apodíctica convicción de que el nuevo texto, en cada una de sus partes, habrá de ser respetuoso de la fuerza normativa de la integridad de la Constitución de un Estado democrático.

El objetivo no puede ser otro que procurar alcanzar el Estado de Derecho y asegurar que la actividad del Estado en la reformulación de la ley penal persiga preservar la vigencia de la libertad y la dignidad del hombre.

* Juez del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala VI, miembro de Asociación de Pensamiento Penal.

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