Temas superados y temas candentes en gestación por sustitución

Temas superados
La gestación por sustitución en Argentina es un tema legalmente permitido, aunque no regulado explícitamente en el Código Civil y Comercial. La jurisprudencia nacional, amparándose en el artículo 19 de la Constitución, ha determinado su autorización al no estar prohibida ni penada. Los jueces han cubierto este vacío legal basándose en la Constitución, tratados de Derechos Humanos y el anteproyecto del Código Civil y Comercial de 2012, que buscaba proteger a la gestante y al nacido, prohibiendo la comercialización de cuerpos y niños y garantizando el derecho a la identidad.
La necesidad de regulación de la figura es un punto superado. Desde 2009, se han presentado numerosos proyectos de ley en el Congreso, buscando definirla y establecer requisitos para asegurar el respeto de los derechos. La regulación garantizaría la igualdad ante la ley.
La autorización judicial inicial se solicitaba como “homologación de acuerdo”. Sin embargo, homologar un acuerdo que involucre aspectos personalísimos e incoercibles, como la disposición del propio cuerpo, no es adecuado, ya que ciertas cláusulas no serían ejecutables. Aun así, el acuerdo sirve como manifestación clara de la voluntad de las partes para someterse a la práctica dentro de los parámetros legales.
El altruismo es un punto clave y ampliamente aceptado en la comunidad jurídica argentina. Se repudia el pago a la gestante, buscando evitar la mercantilización del cuerpo, la trata de personas y que la práctica se realice por necesidad económica. La gratuidad es un requisito esencial, comparándose con la donación de órganos, y busca garantizar la dignidad de la persona.
El principio romano “mater semper certa est” (la madre es siempre cierta), que atribuía la maternidad a quien daba a luz, es considerado superado por los avances de la medicina reproductiva. Actualmente, la gestación de embriones en vientres ajenos es una realidad con altas posibilidades de éxito.

Temas en discusión
La cobertura médica es un punto de debate. La Ley 26.862 garantiza el acceso a las TRHA para lograr un embarazo, cubriendo técnicas de baja y alta complejidad. Sin embargo, obras sociales como Apross excluyen la gestación por sustitución. Se plantea que, una vez autorizada judicialmente, la obra social o prepaga de los comitentes debería cubrir los gastos de la práctica, y la cobertura de la gestante los relacionados con el embarazo, parto y posparto.
Respecto a los gastos a cargo de los comitentes, se discute qué ítems deben ser cubiertos sin que constituyan onerosidad del acuerdo. Se estima que deben cubrirse no solo los gastos médicos directamente relacionados con el embarazo, sino también todos los gastos de salud de la gestante, dada la alta incidencia del embarazo en su cuerpo y en su salud. Esto incluye coseguros, medicamentos, ropa de embarazada, suplementos dietarios y tratamientos psicológicos.
Los gastos estéticos posparto también son un punto de debate, sugiriéndose que acuerdos sobre cirugías plásticas o tratamientos estéticos para recuperar la silueta no deberían considerarse onerosos e incluso, podrían reclamarse posteriormente aún si no lo hubieran convenido anteriormente si causa en el cuerpo enfermedades o problemas estéticos de entidad.
Los gametos donados son otro punto controversial. El anteproyecto de 2012 exigía que al menos uno de los comitentes aportara sus gametos. Sin embargo, esta exigencia limita el acceso a la gestación por sustitución a parejas o personas que no pueden aportar gametos, generando desigualdad y discriminación. La ley debería garantizar la igualdad de acceso a las herramientas que la ciencia y la tecnología brindan para formar una familia, sin importar la capacidad de aportar gametos propios.
La residencia es un tema en discusión en el derecho comparado, buscando evitar el turismo reproductivo. Se plantea exigir una residencia mínima en Argentina (no necesariamente en la provincia donde se realizará la práctica) y por un período de tiempo similar al de la adopción (5 años) para comitentes extranjeros. La residencia de la gestante debería ser preferiblemente en Argentina, aunque en casos justificados podría autorizarse si se garantiza la protección del niño y existe un lazo afectivo real.
Finalmente, la competencia territorial genera debate cuando comitentes y gestante viven en localidades diferentes. Se sugiere que la competencia preferente sea el domicilio de los comitentes, ya que será el futuro hogar del niño. La posibilidad de una prórroga de jurisdicción voluntaria es controversial, ya que el acuerdo de gestación por sustitución no es un contrato y podría prestarse a la distorsión de pruebas para conseguir un acuerdo burlando algunos de los requisitos que protegen la vulneración de los derechos de la gestante o el nacido. Solo debería autorizarse con fundamentos decisivos.

(*) Abogada, especialista en Derecho de Familia