ESCUCHARPor Sergio Castelli * y Tobías Larregui **
Nuevo revés judicial en Reino Unido para la gigante alimenticia Suiza, Nestlé SA, en el proceso iniciado a fin de registrar la forma de su chocolate emblema, la barrita “Kit Kat”. El tribunal de apelaciones, confirmando la sentencia de primera instancia, concluyó en el mes de mayo que la forma de los “cuatro dedos” no determina un signo distintivo digno de ser protegido por el registro.
Los argumentos centrales del fallo se basaron en doctrinas novedosas que, si bien vienen haciéndose paso en el derecho de marcas, receptan numerosas críticas por complicar en forma sustancial el acceso al registro de verdaderas signos marcarios. Particularmente, el tribunal expresó que la forma de la barrita, si bien permitía un reconocimiento por parte del público y asociación con el origen, no superaba el test de reliance, es decir, no despertaba confianza en el público consumidor respecto de su origen empresarial.
En este sentido, si el consumidor espontáneo observa una seria de chocolates con dicha forma, sin duda lo asociará con la barrita “Kit Kat”, pero no podrá confiar ciegamente a qué responde al chocolate creado por Nestlé SA.
Somos conscientes de que la función de la marca ha ido variando a lo largo del tiempo y que -hoy en día- la indicación de origen no resulta su función primordial, o al menos se ha visto superada por la de ser un signo distintivo de productos o servicios. En consecuencia, el test de reliance parece ser un requisito sustancial excesivo y de difícil prueba.
Centrándonos en nuestra legislación, la ley de marcas considera en su Art. 2 que las formas de los productos no pueden ser registradas por no constituir un signo marcario. Sin perjuicio de ello, dicha normativa debe ser interpretada en sentido armónico con el resto del texto que habilita el registro de todo signo distintivo. En este sentido, la jurisprudencia ha habilitado el registro de diversas formas siempre y cuando éstas no se refieran a la que la naturaleza propia del producto imponga.
En consiguiente, lo que el Art. 2 recepta es la prohibición de registro de la forma usual y corriente, la cual evidentemente no debería ser monopolizada, no siendo un obstáculo para aquellas creadas con ingenio o imaginación.
Volviendo al objeto de la presente, la forma de los “cuatro dedos” de las barritas “Kit Kat”, notoriamente no consiste en la forma normal y corriente de los chocolates, es decir, su estructura rectangular o cuadriculada, por lo tanto, no podría descartarse, en nuestro país, que se trate de un signo distintivo, siempre y cuando pueda ser reconocido por el consumidor.
Concluimos que exigir el criterio de confianza en el origen empresarial es excesivo y, por lo general, el consumidor no se detiene a evaluar a ciencia cierta si determinada marca corresponde a un determinado origen; en muchas ocasiones siquiera conoce este origen o, reconociéndolo, en muchos casos, éste no corresponde al actual, pudiendo la marca haber sido transferida sin conocimiento al público.
(*) Agente de propiedad industrial. (**) Abogado
