ESCUCHARPor Ileana V. Benedito (*)
Fundamentos del proyecto (1): motivos de su inaplicabilidad
¿Por qué se discute un régimen penal particular para niñas, niños y adolescentes (NNA)?
Porque las NNA son diferentes de los adultos; por la misma edad se trata de personas reconocidas como vulnerables (2) y el trato diferente (del de los adultos) implica una perspectiva de niñez y adolescencia, que conlleva una protección especial.
¿Para qué una protección especial?
Para eliminar factores que nos pueden llevar a un trato desigualitario y por ende discriminatorio. Por ello esta protección especial es una exigencia convencional y constitucional (3).
Este trato diferenciado se basa en que la NNA es una persona en desarrollo, todavía no es un/a adulto/a.
¿Qué significa “persona en desarrollo”?
Significa que está creciendo para llegar a la adultez y sufre cambios, “adolece” modificaciones propias de la evolución natural de todas las personas. Entre éstas (4), me interesa rescatar los descubrimientos de la neurociencia y estudios actuales que nos permiten advertir que el lóbulo frontal del cerebro en NNA no está completamente desarrollado. Esta región cerebral se encarga del control de los impulsos, de la regulación de emociones, de la valoración de los riesgos y del razonamiento moral (5).
“(E)l cerebro de los adolescentes no se encuentra completamente maduro hasta que éste alcanza el final de la segunda década” (6).
¿Cuáles son las consecuencias de la inmadurez del cerebro en las NNA?
Como la respuesta no corresponde a abogadas/os, voy a hacer uso de la explicación neurocientífica.
“-El cerebro de los adolescentes funciona de manera diferente del de los adultos.
-Los adolescentes son buscadores de nuevas sensaciones, lo que los lleva a exponerse a situaciones de riesgo.
-Suelen comportarse de manera impulsiva, subestimar los riesgos de sus acciones y sobreestimar los beneficios a corto plazo.
-Son más susceptibles al estrés, a la presión de sus pares y presentan dificultades para controlar sus impulsos y emociones.
-Este comportamiento puede explicarse desde el punto de vista del desarrollo neurobiológico y ontogénito por la falta de maduración cerebral, específicamente los lóbulos frontales, y un aumento de la actividad de los centros emocionales.
-La capacidad de tomar de decisiones por parte de los adolescentes se encuentra disminuida por la falta de madurez y desarrollo emocional y cerebral.
-Desde el punto de vista funcional, la actividad, las regiones relacionadas con la agresión, la ira y el miedo, se encuentran más activas que las regiones encargadas de valorar y controlar las conductas” (7).
Esto ha sido plasmado por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N° 24, que específicamente dice: “Las pruebas documentadas en los campos del desarrollo infantil y la neurociencia indican que la madurez y la capacidad de pensamiento abstracto todavía están evolucionando en los niños de 12 a 13 años, debido a que la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando. Por lo tanto, es poco probable que comprendan las consecuencias de sus acciones o que entiendan los procedimientos penales. También se ven afectados por su entrada en la adolescencia. Como señala el Comité en su observación general Nº 20 (2016), sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, ésta es una etapa singular de definición del desarrollo humano caracterizada por un rápido desarrollo del cerebro, lo que afecta a la asunción de riesgos, a ciertos tipos de toma de decisiones y a la capacidad de controlar los impulsos. Se alienta a los Estados partes a que tomen nota de los últimos descubrimientos científicos y a que eleven en consecuencia la edad de responsabilidad penal en sus países a 14 años como mínimo. Además, las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia indican que los cerebros de los jóvenes continúan madurando incluso más allá de la adolescencia, lo que afecta a ciertos tipos de toma de decisiones. Por consiguiente, el Comité encomia a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo 15 o 16 años, e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención” (8).
¿Cuáles son las exigencias que debe respetar el Estado en relación a la condición de las NNA?
Todas las que surgen de la Constitución Nacional, arts. 75 incs. 23 y 22, que reconoce jerarquía superior a las convenciones sobre derechos humanos, en particular a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
La CDN recepta esta condición particular y diferente a la persona adulta y obliga a los Estados a adoptar toda clase de medidas para asegurar esa protección especial.
Introduce un paradigma nuevo: las NNA son personas. Sí, personas titulares de derechos que deben ser respetados y protegidos por el Estado (exigencias a las que responde la ley nacional 26061).
Resalto “personas” porque, muy brevemente explico, antes no eran consideradas/os tales.
Por el contrario, fueron “objetos o cosas” que debían ser “cuidados o dispuestos” (paradigma de la situación irregular a la que responde la ley 22278).
También se los consideró “enfermos” que debían ser “curados o salvados” (paradigma que pretendía esconderlos de la sociedad a la que pertenecían).
También, como respeto al paradigma convencional existen tribunales, fiscalías, asesores, equipos técnicos especialistas en niñez y adolescencia.
La conocida “especialidad” es una exigencia convencional y constitucional. “(L)a centralidad del principio de especialidad se vincula a su finalidad de garantizar el trato diferenciado hacia los/las adolescentes en el marco del proceso penal. Sin embargo, ese abordaje específico no puede implicar cualquier trato ni dispensarlo a cualquier costo. Ese trato diferente debe ser acorde al plus de derechos y garantías que derivan de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos en materia de niños, niñas y adolescentes (9)”.
¿Es constitucional el eslogan “a delito de adulto, pena de adulto”? No.
Corresponde al sistema jurídico anglosajón que carece del sistema convencional argentino. Recordemos que EEUU no ha ratificado la CDN.
El Código Penal Argentino no clasifica los delitos como “de adultos y de
NNA”.
Si damos por sobreentendido que la expresión “delito de adulto” (que carece de recepción legal) se refiere a los delitos más graves (por ejemplo, contra la vida), advierto que no existe ninguna norma que especifique cuáles delitos deberían cometer las personas adultas y cuáles las NNA.
Cuando tenemos expectativas de los comportamientos que deberían tener las NNA, apelamos a estereotipos que están construidos desde el adultocentrismo.
El adultocentrismo asume una posición de superioridad en relación a las NNA y de allí provienen las categorías ya mencionadas, están enfermos (debemos curarlos), son peligrosos (debemos cuidarnos) y un único resultado como respuesta: medidas que implican un encierro prolongado o sin término de duración. Es decir, medidas de exclusión social.
¿Los fundamentos del proyecto respetan los principios convencionales y constitucionales? No. Transcribo algunos párrafos:
Cuarto: “Desde la sanción de la mencionada ley, el mundo, nuestra realidad, los adolescentes, su actuación y la comprensión de la criminalidad de sus actos han sufrido grandes cambios, lo que trae aparejada la necesidad imperiosa de practicar una reforma legislativa que se corresponda con la situación actual de los adolescentes -muchos de los cuales han sido incorporados a bandas criminales- y con las necesidades de la sociedad”.
Las NNA “de hoy” no son ajenas/os a la sociedad que las personas adultas construimos. Por ende, son expuestas/os, por nosotras/os (las y los adultos “de hoy”) al uso de la tecnología, redes sociales, violencia social, vulneración de sus derechos, ausencia del Estado y por ejemplo han sido incorporados a bandas criminales.
Como el Estado parece no poder combatir esas bandas criminales, pretende castigar al eslabón más vulnerable y vulnerarlo aún más.
Es un párrafo que sintetiza la definición de injusticia. Y carece de límite racional, si la edad es 16, se buscarán a las NNA de 15, pero si la edad es 11, se procederá con los de 10 y así hasta el absurdo.
“Sabemos que la esencia de la niñez es jugar, aprender y pasarla bien todo lo posible. Pero nada de eso lo pueden gestionar por sí mismos en edades tempranas, ya que dependen de las decisiones que los adultos de crianza elijan para su cotidianeidad. (…) cuando vemos a un niño en un accionar no infantil es porque un adulto se corrió de su función” (10).
Cuando la/el adulta/o responsable se corre de su función, corresponde la intervención estatal. Pero esta intervención no debe dirigirse a castigar a la NNA como consecuencia de la ausencia de adultos responsables.
Por el contrario, los fines convencionales son proteger, educar, responsabilizar, devolver a la NNA el estatus que ha pedido, su condición de adolescente y la posibilidad de desarrollar una vida digna. El art. 40.1 de la CDN establece: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Quinto: “Actualmente, los delitos cometidos por adolescentes de menos de 16 años quedan impunes. Esta circunstancia genera una situación de injusticia, que perciben tanto las víctimas como la sociedad en general. Es imperativo que nuestro sistema legal asegure que aquellos que cometen delitos sean responsables por sus acciones”.
Las personas menores de 16 años no han alcanzado la edad mínima de responsabilidad penal, por ello no se les impone pena de prisión.
Ello no implica que no se adopten otra clase de medidas desde los organismos de protección o desde los poderes judiciales (por ejemplo, experiencias en territorio, mediación, otras dinámicas de justicia restaurativa). Se trata de mecanismos que se dirigen a la inclusión del transgresor/a y de la víctima, en los cuales la sociedad pueda participar y respecto de los cuales sería muy fructífero el aporte de las experiencias provinciales.
Por otro lado, éstas son las herramientas que deben fortalecerse desde los recursos, no sólo económicos sino con intensa capacitación para que el personal dirigido a tratar con NNA y también con víctimas, cuente con la idoneidad y especialidad necesaria (otra exigencia convencional).
El proyecto dice representar todas las víctimas y la sociedad, pero no aporta datos al respecto. Desde esta óptica también podría argumentarse que no es cierto que todas las víctimas clamen encierro o venganza.
Sexto: “La mayoría de los países han establecido edades de imputabilidad más bajas, lo que sugiere que nuestro ordenamiento legal se encuentra desactualizado en este aspecto.”
En este punto se ignora las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, específicamente la Observación General 24 dice: “El Comité encomia a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo 15 o 16 años, e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención” (11).
Es decir, dentro de la deuda que tiene en Estado argentino con la sanción de un régimen adecuado a la CDN, lo único que es destacable como correcto es la edad de 16 años y, aun en contra de ello, se pretende disminuirla y establecer una regresividad inaceptable convencionalmente. Ello abre la puerta a innumerables planteos de inconstitucionalidad e incluso a responsabilidad internacional de la República Argentina (12).
Por otro lado, cuando se analizan los países con edades más bajas, se omite analizar el régimen de sanciones, las cuales en general no implican encierros prolongados -como sí el proyecto-, en una elección que luce conveniente al fin meramente punitivista.
En apoyatura cito: “El proyecto en su fundamentación nos trae comparaciones de la Edad Mínima de Responsabilidad Penal (EMRP) con otros países, pero sólo de países que la tienen más baja que Argentina. No obstante, la comparación internacional en forma aislada de la EMRP es falaz; se debería también considerar el máximo de pena en esos países (por ejemplo, Brasil tiene la EMRP a los 12 pero el máximo de pena que se puede imponer a un adolescente es de tres años de prisión y en México la edad EMRP es también es 12 años no obstante, para 12/13 no está prevista pena privativa de la libertad, para la franja 14/15 años la pena no puede superar tres años y en 16/17 el máximo de pena es de cinco años). También se deberían analizar los informes sobre detenciones, los desafíos de seguridad y fenomenología delictual de cada país, el tiempo de prescripción de delitos y de las penas, la posibilidad y tiempo de privación cautelar de la libertad, tipo de delitos, legislaciones procesales, y varios etcéteras más que hace poco menos que imposible esa comparación aun para los expertos (13).”
En conclusión, los fundamentos del proyecto que luego se reflejan en el articulado son tan ajenos al paradigma actual convencional penal juvenil que hasta la terminología usada es errónea (14) y termina mostrando el lamentable atributo de convertir a la ley 22278 en menos gravosa para nuestras NNA.
(*) Jueza Penal Juvenil de 3ª Nominación de la ciudad de Córdoba, socia activa de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de Córdoba, socia activa de la Asociación de Mujeres Juezas de Argentina (AMJA), integrante del Foro Penal Adolescente y Juvenil de Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas y ciudad autónoma de Buenos Aires (Jufejus), y de la Red de Jueces y Juezas comprometidas/os por los derechos de niñas, niños y adolescentes (Unicef).
NOTAS
(1) Proyecto presentado el pasado 15 de julio por el Poder Ejecutivo Nacional.
(2) Reglas de Brasilia, sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, 3,5 y cc.
(3) Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3, 40.3 y cc.; -Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 19 y 5.5 y cc; Protocolo de San Salvador art 16 y cc.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10.2, 10.3 y cc.; Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, 52 (Directrices de Riad); Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, 1.6, 12, 22 y cc (Reglas de Beijing).
(4) De los cuales pueden aportar datos precisos las interdisciplinas que nos acompañan en el trabajo diario (psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, médicos, neurocientíficos, entre otros).
(5) Mercurio, Ezequiel. N., Hacia un régimen penal juvenil. Fundamentos neurocientíficos. Trabajo original: Lopez, F.C. y Mercurio E.N., “Cerebro y adolescencias: implicancias jurídicos penales”, mención especial en la categoría psiquiatría forense, 16 Congreso Internacional de Psiquiatría, Buenos Aires, Septiembre del 2009.
(6) Mercurio, Ezequiel. N., obra citada.
(7) Mercurio, Ezequiel. N., obra citada.
(8) Observación General 24, párrafo 22.
(9) Muñoz, Damián R., El principio de especialidad y la permanente reinvención del derecho penal y procesal penal adolescente, en Herrera, Marisa y otros -directores-, “A 30 años de la Convención sobre los Derechos del Niño. Avances, críticas y desafíos.”, Ed. Ediar, p 1330
(10) González, Liliana, Perdiendo infancias: demasiados niños adolescentizados,
https://lavosz.com.ar/ciudadanos/perdiendo-infancias-demasiados-niños-adolescentizados
(11) Párrafo 22.
(12) Ya condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia penal juvenil, casos “Mendoza” y “Bulacio” del 14.5.13 y 18.9.03.
(13) Martín Aimar, Germán D. (fiscal de delitos juveniles de la ciudad de Neuquén), “Proyecto penal ‘juvenil” oficial. El proyecto de las cinco I: Inconstitucional, Ineficaz, Inquisitivo, Inconsulto, Irresponsable.” (Trabajo inédito).
(14) Por ejemplo, el término “menor” no debería utilizarse por peyorativo, pues denota la superioridad del adulto.
