Personas jurídicas y una dimensión interesada por la ética

Los jueces habrán de evaluar la posible exención de la responsabilidad penal de la empresa en función de un sistema de integridad, y deben tener entrenamiento en dichos temas

 Por Armando S. Andruet (h)*
twitter: @armandosandruet
Exclusivo para Comercio y Justicia

Que estamos necesitados de encontrar mojones éticos en instituciones, empresas y burocracias privadas y públicas es de Perogrullo. Las informaciones periodísticas denotan que las más opacas circunstancias del entorno del poder pasan siempre por la estatura moral de sus actores: funcionarios, gerentes, políticos.
La capacidad de generar liderazgos en los cuerpos sociales está atravesada o por el modelo carismático o, en su defecto, por aquel otro que dice de la ejemplaridad moral de quien lo cumple.
Por ello he visto con mucho favor la sanción de la ley 27401, que establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, que centraliza su espíritu en la posible exención de pena y responsabilidad administrativa cuando concurra una serie de circunstancias. Entre ellas -todas con igual valía-, cuando se haya implementado un programa de integridad.
Para una buena parte del circuito empresarial, un “sistema de integridad” -como llama la norma- o su homólogo de compliance es un registro que tiene un notable desarrollo en el campo de la ética empresarial.

Tales circunstancias me han puesto en contacto con dicha ley, a la que habré de aportar algunos comentarios desde la mencionada ética de los negocios y recordando -a un siglo de su fallecimiento- a Georg Simmel, quien dedicó piezas claves desde la sociología a la relación dinero y ética.
Durante los años 70 del siglo pasado, en EEUU se abrieron nuevos campos de cuestionamiento ético, en particular sobre tres áreas: ambiental, sanitaria y empresarial. Por dicho tiempo se producía también un giro en los modos de abordar la ética, generándose la aparición de las éticas aplicadas.
Entre ellas se contabilizan las relacionadas con el equilibrio natural del planeta, que signó la «ética del ambiente». Por otro lado, las cuestiones sanitarias y los nuevos avances tecnocientíficos que habrán de abrir espacio a la «bioética», y finalmente la vinculada con las relaciones socioeconómicas en el Estado de derecho, que delimitará la «ética empresarial o de los negocios».
Uno de los primeros óbices que se debe superar cuando de estos temas se habla es pensar lo ético como incompatible con la utilidad económica que una empresa aspira a obtener.
Existen sobradas razones para pensar que una firma con altos estándares éticos está en condiciones también de tener mejores utilidades que otra que carece de ellos. Pues por hoy se aspira a la generación de una cierta ciudadanía empresarial que busca replicar las virtudes de un buen ciudadano.

Mas para que esto funcione adecuadamente, habría que agregar que el resto de la legislación debe estar en una sintonía con tal objetivo. Pues sin un adecuado acompañamiento de normas complementarias, bien podría identificarse esta ley como la acción de entregar al nadador con un modesto salvavidas y disponerle una travesía por el mar de los Sargazos: perecería.
A todo esto no se puede dejar de sumar que, siendo los jueces quienes habrán de tener que hacer el juicio ponderativo respecto a la posible exención de la responsabilidad penal de la empresa en función de un sistema de integridad, ellos deberían tener entrenamiento en dichos temas.
Con lo cual se vuelve a vincular en manera profunda la práctica de la judicatura con la formación interdisciplinaria necesaria en los jueces. Entre estos temas se encuentran los territorios de la ética aplicada y la maquinaria de compliance, como la responsabilidad social empresarial y otros tantos tópicos afines que los jueces deberán integrar en su abecedario profesional.
A tal respecto, baste con tener presente la manera dinámica como se ha producido la transformación de la empresa, habiendo abandonado los modelos taylorianos o fordistas para presentarse como un ámbito en el que se desarrolla una cierta «cultura empresarial» que sustituye la sola racionalidad tecnocrática; y en el que el diseño cualitativo suple la sola eficacia inmediata. Además, donde las adhesiones de sus actores a un proyecto de ciudadanía empresarial debilita todo margen de coerción, en función de lo cual los ideales compartidos por sus integrantes reemplazan el prisma burocrático.
Todo ello en función de un objetivo que puede ser estimado en dinero pero que se materializa bajo el signo de la confianza que el usuario tiene en dicha empresa, pues habrá de ganar más dinero cuanto mayor y mejor sea la reputación que posea y ésta se vincule con la misma responsabilidad ética que dice cumplir y efectivamente realiza.

La ley 27401 -en lo que nos importa marcar de su artículo 9- habilita la exención de la pena cuando concurrieren simultáneamente las siguientes condiciones: “a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) hubiera implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido”.
Así, en el artículo 22 se refiere a que las personas jurídicas «podrán» implementar un programa de integridad, que tendrá que guardar relación con los riesgos propios de la actividad de la empresaria, dimensión y capacidad económica de ella. De donde se puede inferir que, si bien es facultativo poseer en la firma dicho sistema de integridad, tampoco puede ser una mera impostación.
En dicho orden, el artículo 23 brinda alguna de las claves centrales para llevar adelante la exención de pena que está en juego.
En ese artículo se brindan los ítemes que conforman el contenido del programa, que se dividen en dos grandes categorías. A las iniciales las llamo primarias. Son las que inevitablemente deben estar presentes en cualquier empresa, más allá de su dimensión de volumen económico y que quiera invocar la norma. Ellas son: poseer un código de ética o tener su política y procedimientos de integridad; reglas y procedimientos para prevenir ilícitos en operaciones con el sector público, y realizar capacitaciones periódicas en programas de integridad.
La segunda parte de dicho artículo abundará en otras herramientas, que son instrumentos de fortalecimiento de compliance -nombro a ellas secundarias- y que mejorarán cualquier posición de la empresa ante el interés de aprovechar el beneficio legal. Así: análisis periódico de riesgos; apoyo al programa de integridad; canales internos de denuncias con protección a los denunciantes; sistema de investigación interna; responsable interno y del programa de integridad, entre otras.

Con ello se presenta el alto valor productivo que la ética de los negocios tiene para la vida, no sólo legal sino de confiabilidad de una empresa, estimulando el desarrollo de comportamientos y actitudes empresariales que promocionan una honesta cultura organizacional.
Con ello, promueven también los siguientes aspectos: a) facilitar la cohesión de la empresa; a mayor tamaño de ella, se impone una mayor necesidad de generación de estándares éticos que la sostengan, no bastando la sola legalidad; b) promoción de la socialización de la empresa para sus nuevos integrantes, quienes se insertan en un ethos empresarial definido y, por último, c) protección de la empresa de comportamientos irregulares invocando y cumpliendo la ley 27401.

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