Los flancos débiles de la ley del arrepentido

Por Alejandro Zeverin (*)

La ley del arrepentido Nº 27304, que sustituyó el art. 41 ter del Código Penal (CP), no deja de sorprender a los desprevenidos, quienes resultan informados por diversos medios de prensa sobre supuestas irregularidades procesales cometidas por jueces y fiscales en su aplicación. Esas irregularidades podrían tener como consecuencia sanciones de nulidad de todo lo hasta ahora actuado si son consecuencia de las declaraciones de los imputados que se acogieron a ese régimen penal de naturaleza procesal del arrepentido.
Esta norma, analizada en otro artículo aparecido en este diario (https://comercioyjusticia.info/blog/opinion/la-ley-del-arrepentido-y-sus-interrogantes-constitucionales/), ya advertía de las tribulaciones que sufrirían sus autores y los operadores del sistema penal por las vaguedades e imprecisiones que tenía su redacción, amén de los gruesos errores de orden legislativo, que la hacían aparecer como una mala copia de otras similares extranjeras de EEUU, Brasil e Italia, por nombrar algunos antecedentes.
Una ley penal define los delitos y las faltas, determina las responsabilidades o las exenciones y especifica las penas o medidas de seguridad que a las distintas figuras delictivas o de peligro social corresponden.

Las leyes penales, por referirse al orden público según criterio tradicional, se interpretan restrictivamente; es decir, en caso de duda, a favor del reo. Y esas leyes se compilan en códigos. Deben ser precisas y tal es la exigencia que se prohíbe la aplicación por analogía.
La del arrepentido genera dudas por su importancia en el proceso penal que se aplica, esto es así porque legisla sobre garantías constitucionales convertidas en facultades del imputado en un proceso penal que lo compromete. Así entendido, sus autores deberían haber sido más cuidadosos en su instrumentación porque también es de naturaleza procesal al indicar la forma como ha de aplicarse.
En nuestro anterior artículo de opinión cuestionábamos tres aspectos que nos parecían que, por falta de precisión en su texto, generarían cuestionamientos sobre su constitucionalidad, por ende sobre su efectividad.
Estos eran: imprecisiones sobre la forma como debían llevarse a cabo las audiencias entre imputado, juez y fiscal del pretenso arrepentido, el acogimiento del tribunal a la sospechosa participación en todos los casos de asesores letrados de pobres cuando los imputados en casi todas las causas eran o multimillonarios o por lo menos “pudientes” (atento a las seriales previas renuncias de sus abogados de confianza).

Además de todo lo que daba una imagen de clandestinidad a esas audiencias por la falta de precisión sobre el modo de registrar su desarrollo. Por último, la uniformidad de la pena conminada en abstracto en caso de confirmarse que el imputado había mentido en su relato.
Veamos por partes para probar los asertos. Con relación a las audiencias, dispone el art. 6: “Actos de colaboración. Registro. Las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico idóneo que garantice su evaluación posterior”. La sintaxis utilizada releva de cualquier argumento al respecto.
Nótese que, en vez de partir de registros audio-video e imponer un piso de calidad, solamente se exigió una constancia en acta realizada por medio informático. No cabe duda de que debería haber sido redactada la norma en la parte que interesa: “Registrarse por medios audio-video o técnicos superiores que garanticen su evaluación posterior”.
Hoy, los defensores de los imputados privados de libertad están cuestionando el déficit de esas audiencias por no existir respaldo de ellas en grabaciones de audio o video, acusando de extorsivas las confesiones.
El déficit que anunciábamos era correcto en relación con la imprecisión de la norma.
En nuestro medio, actualmente algunos debates se registran en audio-video con la colaboración de Policía Judicial; sin embargo el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en sus sentencias de casación sigue aferrándose al obsoleto sistema de registros de actas de debate en soporte papel, desdeñando el de audio-video.

Con respecto al otro punto (si el imputado mintió en su confesión), la sanción está prevista en el art. 2, que incorpora el art. 276 bis del CP: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”.
Hasta aquí parece correcta la consecuencia. Ahora bien, ¿qué pasaría con un imputado acusado sólo de encubrimiento de una defraudación al Estado?
La pena conminada en abstracto tiene un piso mínimo de seis meses y un máximo de tres años en el caso del delito simple, y si es del tipo agravado, de un año y dos meses de prisión y un máximo de seis -art. 277, inc. 1°, en todos sus subtipos, o inc. 3°, apartado “d”, o de defraudar al Estado -art. 174, inc. 5, CP, que impone una pena en la escala de dos a seis años de prisión.
De ninguna manera podría condenárselo a la pena prevista en la ley del arrepentido sin violar la prohibición constitucional del derecho del imputado a ser condenado por el delito que cometió.
Así lo prescribe el art. 259, CPP: “Libertad de Declarar. El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda…”
Ello siguiendo el art. 261, CPP: “A continuación se informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra, que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad, y que puede requerir la presencia de su defensor”. A su turno, el art. 263, CPP, establece: “Forma de Interrogatorio. Las preguntas serán claras y precisas; nunca capciosas ni sugestivas. Las respuestas no serán instadas perentoriamente”.
Debe tenerse en cuenta además que en todos los casos la figura “promete” implícitamente la excarcelación de un imputado previamente privado de su libertad.

Y si mintió, están amparados constitucionalmente mediante una nueva declaración en la que se desdigan (art. 266, CPP: “Ampliación de la Declaración. El imputado podrá declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador”).
Todo un meollo constitucional de difícil resolución ante el arrepentimiento del imputado de su anterior acto de arrepentimiento, todo en virtud de una ley de incorrecta sintaxis, de una mala praxis legislativa, que no deja de enojar porque nadie de buena fe puede estar en contra de la represión del crimen, menos aún del organizado.
En Córdoba se agrava la cuestión porque en vez de adherirse a la ley como invitaba la Nación, se le agregaron condiciones de autoría del legislador Javier Bee Sellares, con lo cual se ignora que la propia ley era de orden penal con disposiciones procesales generales.
Por último, tenemos el tema motivo del presente enunciado, que cuestiona la validez de aquellas declaraciones, porque sabemos que casi todos los arrepentidos se presentaron con sus defensores de confianza revocando la anterior de oficio, que a su vez había revocado la defensa de confianza hoy reasumida. Aunque parezca un trabalenguas, no lo es porque ocurre en varios casos. Se denuncian presiones del fiscal, del juez y la pasividad de la defensa oficial para hacer arrepentirse al declarante, lo que se agrava por la falta de registros audio-video de aquellas audiencias que los desmientan.

(*) Abogado penalista UNC – Master Criminología Universidad de Barcelona.