La ley del arrepentido y sus interrogantes constitucionales

Por Alejandro Zeverín *

Con relación a la ley 27304 -del “arrepentido”-, debemos convenir que representa un paso gigantesco en nuestra legislación para reprimir los graves delitos en los que se aplica. Y es preventiva por disuasoria, lo que no excluye que se puedan plantear gruesas dudas sobre su constitucionalidad en algunos de sus aspectos legislativos como también en su aplicación.
Dudas que, de no disiparse, pueden llevar al fracaso de las investigaciones. Veamos.
La ley del arrepentido presenta tres claroscuros principales no develados, que seguramente en el futuro serán materia de planteos defensivos de los imputados. Están relacionados con la validez de las pruebas colectadas en contra de los acusados, sobre las fiscalías que deben defenderlas y sobre los jueces que deben decidir con la posibilidad de que se llegue al máximo tribunal del país.
Nulidades absolutas por violaciones de garantías constitucionales son oponibles en cualquier estado de un proceso penal.
El primero: la aplicación retroactiva de la ley penal, prohibida por la Constitución nacional en sus artículos 18 y 75 inc. 22 y sus referencias en pactos o tratados internacionales. Principio liminar que prescribe que toda ley penal aplica a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia, con excepción de la ley penal más benigna.

Sin embargo, esta ley de reciente data se está utilizando para investigar hechos supuestamente ocurridos, en algunos casos, hace más de 20 años. No se analizan hechos posteriores a la vigencia de la ley.
Los claroscuros sobre el segundo y el tercer punto (fiscales y jueces) se mixturan porque se relacionan con una sospechosa similitud de que en todos los casos de acogimiento a la ley por parte de imputados están precedidos de la revocación previa de sus defensores de confianza particulares. Y se nombra a defensores de oficio para ingresar al instituto del arrepentido.
Esto genera una duda razonable sobre la libertad con que han actuado al momento de sus declaraciones indagatorias autoincriminatorias y, como consecuencia, sobre si hubo alguna forma de coacción para que confiesen sus delitos.
Nótese que la propia Constitución impone la obligación del Estado de garantizar tal libre voluntad.
El derecho al silencio es un derecho fundamental del imputado y tiene igual protección constitucional. Se traduce en que, durante la fase de instrucción o en plenario, los imputados pueden no contestar a alguna o a todas las preguntas que se les formulen, tanto del Ministerio Fiscal como del juez, y no tener sanción por ello.
Esa negativa a declarar no puede ser valorada en su contra. No es una renuncia al ejercicio del derecho de defensa sino justamente lo contrario: una manifestación de su derecho a la autodefensa. Tanto en el procedimiento penal de la Nación como en nuestra provincia se legisla restrictivamente con sanción de nulidad si se inobserva esta premisa.
La reglamentación de la garantía dispone la libertad de declarar. Que la citación a indagatoria no tenga por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa. Se consagra la libertad de declarar cuantas veces el imputado quiera. Y esas palabras sólo tendrán valor si se las realiza en presencia de su defensor.

Se sancionan como métodos prohibidos la exigencia al imputado de juramento o la promesa de decir verdad, el sometimiento a ninguna clase de fuerza o coacción.
Se prohíbe toda medida que afecte la libertad de su decisión, voluntad, memoria o capacidad de comprensión. No se permiten las preguntas sugestivas o capciosas y las respuestas no pueden ser exigidas perentoriamente.
Nótese que se nulifica cualquier declaración que no cumple estos preceptos, aun si hubiera dado su consentimiento para infringir alguna de las reglas.
Y sin exagerar, porque según el aforismo “dura lex sed lex», la Convención contra la Tortura ley 23338 prescribe: “A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término «tortura» todo acto …a una persona dolores.. o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona … por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas..”.
Entonces, no sólo la aplicación de picana es tortura para la convención.
Sin embargo, la ley del arrepentido sanciona la falta a la verdad con un pena durísima porque si el arrepentido mintió en su indagatoria entra en juego el art 2° de la ley, incorporada al art 276 bis al Código Penal: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”.

Por ende, todos los derechos que el imputado tiene en el orden constitucional se convierten en papel mojado, y la contradicción entre la Carta Magna y la ley resulta evidente e irresuelta.
Pero la cuestión no viene sola para comprender estas dudas porque en todos los casos ocurre que los imputados previamente han sido encarcelados por la delación del anterior declarante, y que la oferta de arrepentimiento viene de la mano de la promesa implícita de excarcelación. De allí a una coacción judicial, un paso.
Y para completar en todo este meollo aparece en la instrumentación del instituto del arrepentido la figura de la actuación del defensor público o de oficio, debiendo recordar que en el ámbito nacional éstos pertenecen a un órgano que coadyuva con la defensa de los derechos de los imputados, no a su cercenamiento.
Es una máxima de su ley orgánica y sólo deben actuar en dos oportunidades: cuando el imputado carezca de recursos económicos o por razones de urgencia. Cuando, por ejemplo, un detenido debe ser sometido a algún acto irreproducible y aunque pueda contratar a una defensa privada, en la circunstancias dadas no lo pudiera hacer. Por ejemplo: rueda de reconocimiento de personas, etcétera.
La actuación del defensor oficial en estos casos de arrepentidos resulta por lo menos dudosa porque ninguno de los imputados que a ellos acudieron eran personas sin recursos económicos.
Sería impensado, por antiético y delictivo, que actuaran de consuno con la fiscalía y el juez que debe controlar la legalidad del proceso. Y si esto ocurriere o se denunciare en el futuro por algunos de sus asistidos, sería muy grave.

La ley 27149 -Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación- en su texto releva de mayores argumentaciones en su art. 5°: “Los integrantes del Ministerio Público de la Defensa desarrollan su actividad de acuerdo a los siguientes principios: “f”.- Gratuidad e intervención. Los servicios que presta el Ministerio Público de la Defensa son gratuitos para quienes se encuentren abarcados por las condiciones requeridas en la presente ley y su reglamentación. El Ministerio Público de la Defensa establece los criterios objetivos y subjetivos de limitación de recursos económicos o vulnerabilidad que habiliten la provisión del servicio de Defensa Pública más allá de los casos en los que correspondiere su intervención obligada”.
En nuestro medio se los denomina asesores letrados penales, y son los que se ocupan de la defensa de los mayores privados de su libertad que carecen de recursos y de los menores que tengan relación con esas causas. Igual que en la Nación.

Por último, resulta útil recordar que el art. 18 de la ley 27304 invitaba a las provincias a adoptar las normas procesales correspondientes para su aplicación en las respectivas jurisdicciones y al ser esa ley una penal de naturaleza procesal, con la sola adhesión hubiera bastado.
Sin embargo, Córdoba dictó su propia ley del arrepentido (mod. art. 80 de ley 8123 de autoría del legislador Javier Bee Sellares) pero se comete el error legislativo de distinguir situaciones en las que la ley madre no lo hace, violando así la máxima jurídica “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos hacerlo)”.
Por ello seguramente se generarán problemas en su aplicación en nuestro medio.

(*) Abogado penalista, UNC. Máster en Criminología, Universidad de Barcelona

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