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Al caminar por los pasillos de Tribunales I (el expediente electrónico a veces nos muestra resoluciones crípticas que deben consultarse) puede verse en un córner del segundo piso, el de Bolívar esquina Duarte Quirós, un cartel en una puerta. Llama la atención el nombre de tal dependencia; consta de una sola palabra, impresa en papel: Desmaterialización.
No se trata de un uso correcto, pero sí de un error tan antiguo como pertinaz en el tiempo. En el derecho y fuera de él, lo material e inmaterial, lo tangible e intangible se prestan -con frecuencia- a la confusión.
Tal vez por aquello que Carl Jung habló sobre la sincronicidad, cruzarme con esa palabra fue algo más que casualidad. Mi primer escrito jurídico, todavía estudiante de derecho, trató sobre tal tema.
Iniciado como un corto informe para la materia de contratos con el profesor Arrambide, evolucionó luego en la de sociedades y concursos para terminar, por consejo de la docente, Laura Filippi, presentándose como ponencia en las Segundas Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, llevadas a cabo en Buenos Aires los días 1 y 2 de septiembre de 1994. Para felicidad de este estudiante, fue publicada al siguiente año en el libro dirigido por Eduardo Dubois (h) y Max Sandler Negocios sobre partes, cuotas, acciones y otros títulos societarios.
Títulos desmaterializados era su título. Apelando a la interdisciplinariedad del derecho, traíamos al análisis a los aportes de la física moderna, incluyendo la misma teoría de relatividad de Einstein, para demostrar el error de la denominación. Si en la fórmula E=mc², “E” es por energía; “m”, masa y “c”, la velocidad de la luz al cuadrado, puede apreciarse que la energía no es otra cosa que materia (masa) en movimiento.
De allí que manifestamos: “La denominación ‘títulos desmaterializados’ se revela hoy en día, y a la luz de los avances en la física, como conceptualmente incorrecta para denominar a los títulos llevados por registro informático”, ya que “tales títulos son tan materiales como los hasta ahora existentes, sólo que sobre una base material distinta de las tradicionales”. Asimismo, dicha materialidad “os hace encuadrar perfectamente en la categoría jurídica de cosa de nuestro sistema legal”. Se concluía proponiendo que se los denominara “desincorporados” y no “desmaterializados”.
Si bien la evolución denominativa en la cuestión, como ha dejado a un lado tal rótulo por los de electrónico o digital, no se ha detenido el proceso de creciente intangibilidad de los objetos jurídicos de que hablaba la ponencia. Trátase en el presente de una de las mayores consecuencias en lo jurídico, de la revolución tecnológica o digital en la que estamos inmersos.
Como dice Pablo Carlos Barbieri en Títulos valores electrónicos y principio de necesidad cambiaria: ante un cambio de paradigma, ha existido una pérdida de “materialidad” de manera palpable en todos aquellos títulos tradicionalmente emitidos como “escriturales” (v.gr., acciones de sociedades anónimas, debentures, obligaciones negociables, etcétera), en los cuales el sustrato instrumental cedía como elemento componente de la estructura de estos particulares instrumentos cambiarios.
No se trata de algo sectorial sino general al derecho: el derecho procesal y el procedimiento administrativo se han “despapelizado”, trasladándose al registro digital. Pero tampoco es sólo un mero cambio de formato. El centro de gravedad de no pocos institutos jurídicos ha cambiado, también en su núcleo duro, a causa de la revolución digital.
Hablamos de los smart contracts, un acuerdo entre dos o más partes en forma de código informático programado para ejecutarse automáticamente. O del acto administrativo o inclusive judicial automatizado, en el cual la voluntad humana no se presenta en forma directa, sino indirecta, al establecer los parámetros de un algoritmo que actuará de forma automática.
Dichos cambios de sustancia también se aprecian hasta en uno de los derechos centrales de nuestro ordenamiento como lo es el de propiedad. Tradicionalmente, desde los romanos hasta no hace mucho, se lo concebía como el señorío de una persona sobre una cosa, frente a terceros, siendo impensable en cuanto al “corpus” que no fuera sino un objeto tangible.
Hace unos 17 años, Antonio Quesada Sánchez, con fundamento en las Sentencias del Tribunal Supremo de España del 25/06/1943 y 28/12/1984, en su trabajo “El Legislador y los particulares a la hora de crear nuevos Derechos Reales: reflexiones inducidas por una Ley”, publicado en Noticias jurídicas, llamaba la atención sobre la cada vez mayor vigencia que cobraban los llamados derechos reales limitados, derechos en cosa ajena o derechos fraccionarios, en donde se pone el acento en más en acceder a servicios que el ser dominus de cosas que puedan poseerse: “Así, puede que más que comprar una lavadora, un ordenador o una base de datos de jurisprudencia, y ser su propietario, me interese más acceder a dichos servicios, por ejemplo, contratando con una empresa la posibilidad de utilizar una lavadora o un ordenador último modelo, incluso instalado en mi propio domicilio, ya que lo que quiero es gozar de ese bien en óptimas condiciones y siempre en su modelo más perfecto, antes que realizar un desembolso económico grande y que quede anticuado en poco tiempo”.
Como puede verse, es una cuestión que implica no poco cambio en el derecho, muchas veces aún en desarrollo. En lo que atañe a cierta oficina mencionada al inicio, deberían cambiar el nombre de su puerta: “Despapelización” o “Digitalización”quedarían, por todo lo dicho antes, mucho mejor. Lo dejamos propuesto.
