El retorno de los brujos (*)

En el Derecho Ambiental, el debate gira alrededor de la corriente doctrinaria “compatibilizadora”, por un lado; y las corrientes doctrinarias “expansiva” y “ecologista” (con creciente protagonismo de ésta última) por el otro. Para entenderlo, proponemos leer –o releer- el siguiente artículo, a modo de “GPS”: https://abogados.com.ar/quien-es-quien-en-el-derecho-ambiental-2021/28557
La totalidad de la doctrina “compatibilizadora” sostiene que el daño ambiental no debe determinarse en forma arbitraria. En cambio, en las corrientes “expansiva” y “ecologista” las opiniones están más divididas …

La doctrina “expansiva” contra el nexo adecuado de causalidad
Una eterna ilusión de la doctrina “expansiva” es que el Derecho Ambiental tenga una teoría de la responsabilidad original, propia y exclusiva. El escollo insalvable fue y sigue siendo la reiterada afirmación de la Teoría de la Causa Adecuada (TCA) tanto en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCC), como en fallos de la Corte Suprema de Justicia (CSJN).
Lejos de ser una cuestión academicista, la TCA es el conocimiento más importante y fundamental que la Universidad imparte a los futuros abogados. Es el método que aplican los jueces argentinos y del resto del mundo para atribuir responsabilidad emulando el sentido común, con una pretensión de objetividad y evitando apreciaciones puramente voluntaristas.
La TCA, que postula la necesidad del “nexo adecuado de causalidad” para atribuir responsabilidad, barrió a todas las teorías rivales que se propusieron para esa función y que luego cayeron en el desprestigio y el olvido, relegadas a la siguiente Nota al Pie: [1]
Explicado en forma simplificada, así aplican los jueces la TCA al momento de resolver: A) primero, el juez realiza un examen lógico-deductivo –en concreto- de las pretensiones de las partes y de las distintas pruebas; en base a esto aplica seguidamente su conocimiento intuitivo y su experiencia respecto de la vida y las personas (Principio de la Sana Crítica Judicial); B) en particular, el juez debe determinar no solo la idoneidad de la acción para causar el daño, sino también la probabilidad de que lo haya causado en virtud de su “regularidad” es decir, “según cómo debieron haber sucedido las cosas” (conocimiento intuitivo, pero con pretensión de objetividad); C) asimismo, el juez debe determinar la probabilidad según su “previsibilidad”, que debe ser la que validaría un experto después de examinar la prueba (ej. un perito con saberes especializados); y D) el juez debe asegurarse de que jamás se haya fracturado el nexo causal.[2]
En el pasado, la doctrina “expansiva” propuso despachar a la TCA fuera del ámbito del Derecho Ambiental, para reemplazarla por la denominada “teoría de las probabilidades”, que postulaba que el daño ambiental no necesita ser demostrado, sino que puede ser “presumido”.[3] Llegó a afirmarse que una probabilidad ligeramente mayor al 50% (ej. 50% + 0,000001) bastaría para fundamentar una sentencia.[4] La iniciativa no pasó a mayores después de que se observó que tal cosa equivalía a arrojar una moneda al aire. A partir de entonces, la TCA fue objeto de constantes reivindicaciones.[5] Sin embargo, cada tanto resurge el anhelo de una teoría de la responsabilidad original, propia y exclusiva del Derecho Ambiental[6], como si la TCA no aventajara a cualquier otra teoría al momento de brindar respuestas.[7]
Lo que en realidad se busca –de manera soterrada- es desplazar el rigor probatorio que exige la TCA (que no pretende infalibilidad, pero sí razonabilidad) para imponer la atribución arbitraria –o “mágica”- de responsabilidad en el Derecho Ambiental. Es decir, reemplazar el Principio de la Sana Crítica Judicial por las “libres convicciones”, la probabilidad por la “verosimilitud”, la pretensión de justicia por la pretensión de equidad. En otras palabras, se busca “relativizar” (léase “debilitar”) o –si no es mucho pedir- eliminar nada menos que la exigencia de acreditar el nexo causal.[8]
Este duro desafío fue retomado hace poco por la más pujante y combativa doctrina “ecologista”, con la que la corriente “expansiva” comparte importantes interacciones. La estrategia ahora consiste en no cargar frontalmente contra la TCA, sino en intentar llegar a resultados parecidos a los descriptos en el párrafo anterior impugnando las normas reglamentarias que establecen parámetros máximos de emisión (PME) de efluentes líquidos y descargas a la atmósfera.[9]

La doctrina “ecologista” contra los parámetros máximos de emisión
El caso de la doctrina “ecologista” contra los parámetros máximos de emisión (PME) se basa en argumentos como éstos: A) el Derecho Ambiental se volvió excesivamente dependiente de la técnica; B) la fijación de PME se realiza a través de “tecnócratas”, no legitimados democráticamente; C) los PME no son científicos ni seguros; y D) los PME son –todos- inidóneos para proteger el ambiente.[10]
Con respecto al Punto A), no vemos mal que el Derecho Ambiental se respalde en la ciencia y la técnica. ¿Debería determinarse el daño ambiental de manera intuitiva? Creemos que no. De hecho, los estudios técnicos reducen el ámbito de las conjeturas: bienvenidos los instrumentos de precisión, mediciones, análisis, muestreos, modelos informáticos, estudios; monitoreos; estándares, etc.
Respecto del Punto B) es cierto, la fijación de los PME se realiza a través de profesionales de formación técnica, sin debate ni consulta, pero ¿la química se debate? ¿deben determinar diputados y senadores, a través de duelos dialécticos, cuál debe ser el nivel máximo admisible para tal o cual sustancia química, una entre decenas o centenares? Es obvio que se trata de cuestiones que no pueden decidirse por legos, ni mediante ideologías, ni por cuerpos colegiados. Debido a eso, deben ser delegadas a la instancia reglamentaria, comenzando por las Autoridades Ambientales que, después de todo, son órganos estatales especializados.
Acerca del Punto C), en la determinación de los PME intervienen saberes científicos (ej. toxicología; epidemiología; salud; ecotoxicología). Como todo conocimiento científico son provisorios, aproximados y sujetos a revisión. Si esperamos infalibilidad o certezas absolutas de los PME (o de cualquier otra herramienta científica o cuestión de naturaleza práctica), estamos pidiéndole al universo en que vivimos más de lo que puede darnos. Esto acentúa la necesidad de que se corrijan y actualicen a medida que se realicen nuevas investigaciones y surjan nuevos hallazgos, pero no impide que los PME tengan peso y valor en una causa judicial.
Con respecto a la real o supuesta inidoneidad (¿total? ¿parcial? ¿puntual?) de los PME (Punto D) para proteger el ambiente, eso debe determinarse caso por caso, no de manera global (son muchas las normas nacionales y provinciales que establecen PME). Por supuesto, la ciencia no es infalible y, al igual que todos (todos) los instrumentos humanos, también es manipulable, quien lo puede dudar. Aun así, la ciencia es, por lejos, la mejor herramienta de la que disponemos. Muchísimo más fiable que la alquimia, la sola intuición, la generalización, la verosimilitud, la estadística, las “libres convicciones” y que arrojar una moneda al aire, que son “métodos” -por llamarlos de alguna manera- donde ni siquiera existe una pretensión de objetividad. Y sin pretensión de objetividad no puede haber un modelo racional de prueba, ni razonabilidad de los actos estatales.
Si algunos de los PME están desactualizados o son inidóneos, ¿no debería señalarse al Poder Ejecutivo, para que a través de las Autoridades Ambientales (que para eso están, para eso se sostienen con impuestos y para eso se valen o deben valerse de criterios científicos), se implemente una revisión, elevando o corrigiendo el nivel de protección?[11] Eso sería lo más obvio y lógico, pero tanto la doctrina “expansiva” como la doctrina “ecologista” -que suelen escribirse desde el sector público y la academia- toman la precaución de silenciar la responsabilidad del Estado por omisión.

En su esfuerzo por “cancelar” los PME, desde la doctrina “ecologista” se argumenta que el daño ambiental no tendría naturaleza “administrativa”, sino “civil”.[12] Es necesario salir al cruce de las mezcolanzas conceptuales (a río revuelto …) y formular las siguientes aclaraciones: 1) La responsabilidad por daños provocados a la salud y a las propiedades “a través del ambiente” (incluyendo inmisiones), reglamentada por el CCC, sí tiene naturaleza civil (a punto tal que es renunciable), pero eso no obsta a que el juez valore la observancia de los PME; 2) El daño provocado al ambiente propiamente dicho (daño ambiental colectivo), reglamentado en la Ley General del Ambiente 25675, es una responsabilidad “de orden público”, aún por encima de su dimensión sancionatoria “administrativa”; y 3) El daño al ambiente propiamente dicho no se convierte en un daño “civil” por el hecho de que también se le apliquen las reglas del CCC: esto es así debido a la sencilla razón de que la TCA es inherente a la Parte General del Derecho, es decir, es común al Derecho Privado y al Derecho Público.[13] La prueba irrefutable es que la TCA se aplica también al Derecho Público, que no tiene un subsistema de responsabilidad autónomo ni una teoría causal alternativa.

También se dice que, aun observando los PME, el emisor no se libera de seguir siendo investigado y eventualmente condenado.[14] Caben dos comentarios al respecto:

1. Si un particular demuestra, acreditando la existencia de un nexo adecuado de causalidad, que emisiones y efluentes -aún por debajo de los PME- le provocaron un daño a su salud o a sus propiedades “a través del ambiente”, es claro que su observancia no inmuniza al emisor de responsabilidad: sabemos desde siempre que los permisos administrativos se emiten sin perjuicio de los derechos de terceros.
2. Respecto del daño al ambiente propiamente dicho: ¿y si quien observa los PME no es el responsable del estado del ecosistema? Por otra parte, ¿se puede atribuir la responsabilidad “pública” ambiental en base a otros criterios que no sean las pautas que el mismo Estado impone? ¿puede el Estado condenar cuando es el mismo Estado quien induce a error o lo legitima imponiendo pautas inidóneas? ¿se puede achacar daño acumulativo al emisor que no sabe a qué atenerse porque el Estado no hizo una Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), allí donde sí se justificaba? ¿se puede atribuir responsabilidad de manera arbitraria, con fundamento en cuestiones pretendidamente de equidad? Mientras en nuestro país siga existiendo el estado de derecho, la respuesta es no.

La descalificación de los PME nos recuerda a la época en que las corrientes “expansiva” y “ecologista” resistían la fijación de objetivos racionales de remediación mediante herramientas técnicas, como el Análisis de Riesgo, insistiendo en “volver las cosas al estado anterior”. Aquella posición dogmática, producto de una interpretación legal puramente “gramatical”, vivió en zozobra permanente, ignorada en la práctica y finalmente abandonada, en forma explícita, por la ley.[15]

Conclusión

La doctrina “compatibilizadora” respalda la aplicación de la TCA en el Derecho Ambiental, defiende la utilidad de las herramientas científicas y promueve las mejoras técnicas.

Para ser eficaz, el Derecho Ambiental debe alejarse de la biblioteca teórica, bajar al campo y ponerse casco de seguridad.[16]

Ese es y será el principio del verdadero Derecho Ambiental.

(*) “El Retorno de los Brujos” es el título de un libro publicado en la psicodélica década de 1960, subtitulado Una introducción al realismo fantástico. Escrito por Louis Pauwels, en colaboración con Jacques Bergier, trataba temas entonces novedosos: fenómenos parapsicológicos, civilizaciones desaparecidas, el esoterismo y otros. Pretendía dar comienzo a una revolución cultural y levantó una gran expectativa.

[1] Nos referimos a teorías arcaicas, como la de la “causa próxima”, la “causa eficiente”, la “equivalencia de las condiciones”, etc. Recomendamos la lectura del excelente artículo de Abieri, Roberto E.; La Relación de Causalidad y el Nuevo Código Civil y Comercial; Apuntes sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; UMSA; Tomo I; 2015; pág. 139.

[2] La Teoría de la Causa Adecuada (TCA) no colisiona, como alguna vez se insinuó, con el Principio Precautorio Ambiental (PPA). Esto es así porque ambas instituciones se desenvuelven en ámbitos muy distintos: a) el ámbito de la TCA es el de la “responsabilidad”, que opera “ex post” (es decir, luego del hecho dañoso); mientras que b) el ámbito del PPA es la “precaución”, que opera siempre “ex ante”.

[3] Ver Cafferatta, Néstor; La prueba del daño ambiental; JA 2005-IV, fascículo Nro. 9; 30/11/2005.

[4] Ver J. B. Ruhl, citado por Cafferatta, op. cit.

[5] Desmarcándose de su cercanía académica con representantes de la corriente doctrinaria “expansiva”, el Dr. Ricardo L. Lorenzetti fue clave –como codificador y como juez de la CSJN- en la reafirmación de la exigencia del nexo adecuado de causalidad en el Derecho Ambiental. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) confirmó la Teoría de la Causa Adecuada (TCA) en su Art. 1726 sin cambio alguno, dejándola tal como estaba en el Código Civil de Vélez Sarsfield. Antes había sido reafirmada en causas ambientales emblemáticas, como “Mendoza” (CSJN, 2006) y “ASSUPA” (CSJN, 2006).

[6] Ver Berros, María Valeria; Jurisprudencia argentina reciente en materia de riesgos ambientales y relativos a la salud humana: articulaciones entre Derecho de Daños y Principio Precautorio; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valvaraíso XLIII; 2do Semestre de 2014; págs. 540 y ss., bajo el subtítulo “La compleja tarea de repensar la relación de causalidad”.

[7] La TCA es útil y actual (porque vieja es la arbitrariedad) debido a que es versátil. Veamos: 1) reconoce que en todas las cuestiones de naturaleza práctica puede haber distintos grados de certeza, pero no certeza “absoluta”; 2) admite las concausas; 3) admite la pluricausalidad; 4) admite las presunciones e indicios (siempre que se funden en hechos reales y probados); 5) no requiere la “necesariedad” de la consecuencia, sino solo su “probabilidad”; y 6) por lo tanto, flexibiliza la prueba, pero exige que la probabilidad sea razonablemente alta (es decir, razón “suficiente”, no “total”).

[8] La única “relativización” de la causalidad que permite el derecho argentino es la del Art. 31 de la Ley General del Ambiente 25675 y los Arts. 1761 y 1762 del CCC (responsabilidad colectiva). Se trata de una hipótesis excepcional de aplicación subsidiaria (que merecería un artículo aparte), porque la regla es la responsabilidad individual. Sin embargo, incluso en este caso se exige que el demandante demuestre el daño cierto y un nexo de causalidad entre el daño y un “grupo de posibles responsables”.

[9] Ver Falbo, Aníbal J.; Naturaleza Ambiental-Civil del Daño Ambiental Judicial y los valores límite administrativos; RDAmb 70, pág. 5 (Junio de 2022). El autor, a quien reconocemos trayectoria dentro del Derecho Ambiental, cita profusamente opiniones del profesor español Embid Tello, quien se queja de la “creciente dependencia técnica del Derecho Ambiental”.

[10] Falbo, op. cit.

[11] De hecho, las propuestas de mejora técnica vienen de autores “compatibilizadores” (Ver Alonso, Santiago; El estado de la normativa ambiental en Argentina. Perspectivas regulatorias y deudas notorias; ED MMME XVIII-225 (Junio 2022).

[12] Falbo, op cit.

[13] Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo; T° I, págs. 170 y 171.

[14] Falbo, op cit. Si, en cambio, hablamos del infractor que NO observa los PME, es obvio se le debe aplicar el régimen administrativo sancionador. Su inconducta también puede acarrear su responsabilidad frente a terceros por daños a la salud y a las propiedades; y frente a la sociedad por daño al ambiente propiamente dicho. E incluso algo peor, según la gravedad del hecho: la responsabilidad penal.

[15] El final del camino llegó ¡otra vez! con la sanción del CCC, cuyo Art. 1740 la descartó definitivamente.

[16] Siano, Juan Martín; El Desarrollo Humano como objetivo de la Constitución Nacional y fundamento de la eficacia del Derecho Ambiental; EL DERECHO MMXMVI – 646; 19/05/2022.

(**) Horacio Franco es socio de FRANCO ABOGADOS – Consultores Ambientales + H&S. Sus antecedentes pueden consultarse en https://www.linkedin.com/in/horacio-franco-22702113/ y en www.francoabogados.com.ar. www.abogados.com.ar.