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Una vez definidos los extremos correspondientes a la materialidad de las infracciones, prevista en el Régimen Penal Cambiario (RPC) -ley 19359-, su calificación legal y su autoría culpable, comienza el arduo problema de la sanción aplicable al caso, siendo la individualización de la pena “la función autónoma del Juez “ (1), de fundamental importancia por sus implicancias (2).
A los fines de calibrar la reacción punitiva, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta los parámetros punitivos específicos que surgen de los artículos 2 y 3 de la ley del RPC, pero el artículo 2, inciso a), de la ley 19359 no establece referencias relativas al monto mínimo de la sanción de multa a imponer para el caso de primeras condenas, el cual, en consecuencia, no debe estar necesariamente condicionado por el monto de las operaciones en infracción, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma introducida al texto original de la ley citada, a partir de lo dispuesto por la ley Nº 20184 y, posteriormente, por la Nº 22338 que derogó la anterior
Como consecuencia directa de esta peculiar previsión normativa surgen las siguientes preguntas: ¿la cuantía de la sanción de la pena pecuniaria no está necesariamente condicionada por el monto de las operaciones cambiarias en infracción?; o, por el contrario: ¿con qué criterios debe valorarse la cuantía de la multa?
La respuesta no es pacífica porque no hay acuerdo sobre cuáles son los parámetros que deben servir para decidir la cuantía pecuniaria a imponerse al infractor, dado que la respuesta punitiva no queda suficientemente precisada en la norma regulatoria general, mucho menos aún librada al completo de la ley que pueda llegar a dictar el Banco Central, como característica general de la dinámica propia de la materia en cuestión.
Sin embargo, siempre un mínimo de la pena racionaliza la magnitud de reproche sobre bases de respeto a la legalidad pero también a la igualdad ante la ley y, fundamentalmente, a la seguridad jurídica -como preocupación permanente- en el proceso de determinación judicial de penas.
Parece que esta ausencia de mínimo legal amplía los espacios de discrecionalidad judicial porque no se vislumbra como fácil determinar el punto más o menos preciso de concreción numérica de la gravedad proporcional entre sanción y culpabilidad, porque -como dice Bombini- siempre “los mínimos penales podrán ser considerados penalidad suficiente para respetar el paradigma constitucional de la división de poderes y acatar judicialmente las mandas del poder soberano” (3).
Es que, en el ámbito de aplicación de la pena para los infractores primarios en materia cambiaria colisionan dos principios contradictorios. Por una parte, el llamado principio de legalidad, que exige que la pena por el delito esté determinada con certeza en la ley; y por el otro, los imperativos de justicia y de utilidad social que imponen que la pena se adapte al infractor particular (4).
De esta manera, si bien la norma aplicable fija un tope máximo de sanción, no determina un mínimo, con lo cual, por más irrisorio que aparezca, al sancionarse con el mínimo legal aplicable debe entenderse que se trata de la mínima unidad monetaria, es decir, un (1) centavo de peso. Empero, esta peculiaridad normativa no supone una indeterminación de la pena sino tan sólo una amplitud de establecer el quantum de ella, esto es, en la fijación del importe que se adapte a la entidad de la infracción tomando en cuenta la capacidad económica del penado para garantizar su eficacia preventiva y que no tenga consecuencias irreparables.
No puede perderse de vista que muchas operaciones cambiarias se encuentran en infracción dentro de un monto poco significativo o, en algunos supuestos, el hecho no pudo llegar a ocasionar un perjuicio económico sustancial cuando finalmente se liquidan -tardíamente- las divisas al tipo de cambio que la entidad autorizada interviniente determinó, debiendo -en estos casos- reducirse considerablemente la sanción.
La ley no establece las pautas a tener en cuenta ni los parámetros para la graduación de las multas sino que únicamente sostiene que la base de cálculo es “el monto de la operación en infracción”.
Así, una vez establecido éste, la multa a aplicar puede ser fijada de acuerdo con una escala de 0 a 10 veces dicho monto.
Por su parte, el art. 3 de la ley 19359 contempla la situación de que las infracciones sean varias e independientes y que concurran simultánea o sucesivamente, disponiendo que en tal caso “…la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá exceder diez (10) veces el monto de la operación mayor en infracción”.
Por ello, la individualización deberá hacerse entonces, considerando la infracción realizada o su reiteración en el tiempo (5), la naturaleza económica del hecho, las características regulatorias restrictivas que revestían las normas transgredidas, así como el daño causado al control del flujo de divisas en el mercado y su adecuado control por la autoridad cambiaria (6), todas circunstancias reveladoras del grado de culpabilidad del infractor.
También, para la graduación de las sanciones deben observarse las previsiones generales establecidas en los artículos 26 último párrafo, 40 y 41 del Código Penal (CP), por lo que se impone considerar la naturaleza económica del hecho, las características de las normas transgredidas que regulaban el régimen de las casas de cambio, vigentes en la época del hecho, el lapso durante el cual se cometieron los ilícitos y el daño causado.
Por último, a fin de individualizar el monto de la multa para una persona física, es de aplicación el artículo 21 del CP. En este orden, respecto a la individualización judicial, “…además de los arts. 40 y 41 del CP, asume importancia la expresa referencia de la ley a la situación económica del penado (art. 21, párr. 1º, in fine) (7).
Esta referencia del legislador al basar la pena de multa en “la situación económica del penado”, más allá de haber tenido algunos reparos en la doctrina atendiendo a que “no tiene el mismo grado de incidencia patrimonial cuando es impuesta a una persona pudiente con relación a otra que no lo es”, no impide al órgano jurisdiccional estimar otras pautas de valoración, que surgen de los art. 40 y 41 del CP.
En este aspecto, según Righi, “parece plausible el punto de vista de la ‘igualdad de sacrificio’, que supone considerar en forma autónoma la capacidad económica del delincuente a los fines de la individualización judicial de la pena, lo que, si no supera totalmente, al menos permite relativizar la objeción constitucional, interpretando que la igualdad queda preservada en la medida en que el tribunal dispone de facultades de adecuación, utilizando las pautas generales para la medición de la pena (arts. 40 y 41)” (8).
Como síntesis de lo reseñado, entiendo que para individualizar el monto de la multa a imponerse ante cualquier infracción cambiaria para los primarios es necesario una valoración completa acerca de la relación de proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad entre el quantum y el reproche que corresponde a cada infracción y el monto que resulta de conjugar su gravedad, reiteración, la situación económica del penado y su “capacidad de pago” (9), teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría a aquél.
* Romero Villanueva y Asociados. www.abogados.com.ar
NOTAS:
(1) Crespo, Eduardo, Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena. Nueva Doctrina Penal. Del Puerto Editores, 1998, p.22.
(2) Se ha dicho con razón que “una pena justa sólo es aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto” (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27.), caso concreto en el que la reprochabilidad de la conducta del autor ocupa un lugar prominente, por lo que la tarea de determinación o individualización de la pena resulta de fundamental importancia en el contexto de un derecho penal de acto.
(3) Bombini, Gabriel, ”Límites constitucionales en la determinación judicial de la pena. La función referencial del mínimo de pena dentro del marco legal”, en la “Determinación judicial de la pena y ejecución de la pena, compendio de doctrinas: incluye las ponencias presentadas en el marco del Congreso Internacional de Ejecución Penal, realizado en la Facultad de Derecho, UBA, en agosto de 2013 / Alejandro Alagia; Javier A. De Luca; Alejandro W. Slokar. – 1ª ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2014, p. 42.-
(4) Molina Blázquez, María C., La aplicación de la pena, Barcelona, Bosch 1996, p. 41.
(5) C. Nac. Penal Económico, Sala B, “Geliman SA y otro s/ infracción ley 24.144″. Rta. el 10/6/2013.
(6) C. Nac. Penal Económico, Sala B, “A.S.N. s/ infracción ley 24.144”. Rta. el 12/5/2020.
(7) Baigún, David-Zaffaroni, Eugenio, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 272 y ss.
(8) Righi, Esteban, Derecho Penal, Parte General, Lexix Nexix, Buenos Aires, 2008, p. 504.
(9) “La correcta determinación del monto de la pena es de suma importancia porque el tribunal debe valorar su capacidad de pago, para cuyo caso deben tenerse en cuenta los gastos corrientes del acusado”. (Aboso, Gustavo E., Código Penal de la República Argentina-Comentado, concordado con jurisprudencia, BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2012, p. 73).
