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Entre los cambios jurídicos producidos por la guerra encabezada por Estados Unidos en Vietnam (1955-1975), uno de ellos supuso un giro institucional de entidad en las fuerzas armadas de ese país, principiando en el ejército estadounidense con el establecimiento del Programa de Derecho de la Guerra de Estados Unidos, que más tarde precipitó el surgimiento de un nuevo enfoque doctrinal sobre las leyes de la guerra denominado “derecho operacional”.
Como dice Bermúdez Flores en su trabajo “Derecho operacional”, el operacional es “el derecho que fluye en torno a estrategias, tácticas, planeación, preparación, ejecución y evaluación de las operaciones, misiones y tareas asignadas a las instituciones castrenses”, en donde las normas jurídicas establecidas armonizan con los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, siendo dicha rama del derecho el cuerpo normativo que regula la conducción de las hostilidades y otras misiones militares a efecto de reglamentar el uso de los medios y métodos que deben aplicarse para realizarlas, resultando ser un tema que va ligado, sin lugar duda, por las condiciones de derecho público y los tratados vinculantes que ha suscrito el Estado en materia de derechos humanos y por el derecho humanitario.
En los últimos tiempos, las operaciones aéreas han cobrado una importante preponderancia dentro de esta rama del derecho. No es raro entonces que dos de las obras más avanzadas y con mayores versiones corregidas y aumentadas del ramo, The Military Commander and the Law y Air Force Operations & Law, pertenezcan al Judge Advocate General, el organismo jurídico de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos. Una dependencia que pasó en el tiempo de office a department para tener en el presente el nivel de Corps. Correlativamente su oficial superior a cargo pasó de ser un general de aviación de dos estrellas (major general) a tres (lieutenant general), una jerarquía militar sólo un escalón por debajo del Jefe de Estado Mayor de esa fuerza. Algo similar ocurre en el ejército y la marina de Estados Unidos.
Como puede verse de la lectura de su página web, la misión de este cuerpo jurídico está influida de modo claro por el derecho operacional, consistiendo en: “Proveer a la Fuerza Aérea, sus comandantes y personal de un apoyo legal de amplio espectro, con la rapidez propia de la relevancia del asunto, para contribuir al éxito de operaciones conjuntas o en coaliciones”.
La escuela estadounidense de la Operational Law se ha extendido por el mundo. En España, en la Escuela Militar de Estudios Jurídicos recibe el nombre de “Derecho Militar Operativo” y en Colombia y México, el de “Derecho Operacional”.
No siempre fue así. Antes de la guerra de Vietnam el papel de los oficiales jurídicos estaba circunscripto a cuestiones de disciplina y realización de cortes marciales. Compelidos por las nuevas necesidades jurídicas que presentaba una guerra en el siglo XX, como nos dice Craig Jones en su obra The War Lawyers: “Los abogados militares surgieron de la guerra de Vietnam mejor formados y con un mandato formal para asesorar a los comandantes militares sobre la legalidad de las operaciones de selección de objetivos. Tales oficiales jurídicos desempeñaron una amplia gama de funciones en Vietnam, especialmente en torno a cuestiones relacionadas con prisioneros de guerra, y fueron desplegados en cantidades sin precedentes. Pero no asesoraron durante la ‘Operación Rolling Thunder’ ni en la ‘Operación Linebacker’, ambas de bombardeo masivo sobre blancos del oponente”. Algo que, en el presente, resultaría impensable. De hecho, a la Primera Guerra del Golfo liderada por Estados Unidos en 1990-1991 se la denominó “la guerra de los abogados”, por la amplia participación de los oficiales jurídicos en todas las etapas de la planificación y conducción de las hostilidades. La juridical warfare, término que podemos traducir como “guerra jurídica” alcanzó allí uno de sus puntos de inflexión.
Puede verse algo de tan particular clase de asesoramiento jurídico en la película de 2015 que entre nosotros llevó el título de Enemigo invisible u Ojos en el cielo (Eye in the Sky, en su idioma original), respecto de un ataque con drones a una organización terrorista en Kenia, donde la oficial a cargo del ataque, la coronel británica Katherine Powell interpretada por Hellen Mirren debe pasar por el Legal Check, la conformidad jurídica, de su oficial auditor para lanzar el ataque. Se muestra allí también, esa “simbiosis” entre asesor y asesorado, tan propia del derecho operacional, al decir de Craig Jones, “donde la interacción entre comandante y abogado militar es crucial para el éxito de la operación”.
En el presente esta rama del derecho militar enfrenta desafíos tan específicos como cruciales. Los ataques “de oportunidad”, sin planificación previa, las operaciones sobre objetivos altamente móviles o eventos de rápido movimiento, hacen necesarias rápidas toma de decisiones que requieren de asesoramientos legales de igual o incluso mayor prontitud. Proporcionalidad en el uso de la fuerza, minimizar la posibilidad de daños colaterales, legitimidad de ataque a objetivos duales e inminencia de amenazas son algunas de las cuestiones en juego.
Para mayor complejidad del problema, no todos los Estados interpretan las “leyes de la guerra” de igual forma, aun dentro de un mismo bloque geopolítico. Por caso, la OTAN tiene interpretaciones mucho más restrictivas que las estadounidenses en la materia.
Como puede verse se trata de una materia tan central como difícil de llevar adelante para situar en su justa dimensión aquel principio del derecho internacional humanitario, sobre que “aun en la guerra existen límites”. Es el derecho operacional el que se halla llamado a deslindarlos sobre el campo de batalla, muchas veces en el mismo fragor del combate.
