ESCUCHARPor Pablo A. Franchi y Lisandro E. Castagno *
1. Introducción
Con este artículo pretendemos acercar algunas reflexiones sobre la (espinosa) ejecución de los contratos administrativos de prestaciones sucesivas o de servicios en el contexto económico actual -inflacionario- de nuestro país, del cual no escapa ninguna provincia, con particular referencia a la Administración Pública, centralizada y descentralizada, de la Provincia de Santa Fe.
En el trayecto, intentaremos asimismo desentrañar si resulta sólo un mito que, en el ámbito de la referida administración local, el principio del mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato se erige más bien como una expresión de deseo, dado que, en la práctica, no tiene efectivo reconocimiento ante el pedido de su restablecimiento por parte de los contratistas, aun cuando pueda verse reflejada en los fundamentos de algunos reglamentos referidos al mecanismo de redeterminación de precios en los contratos de obra pública (1).
En efecto, por razones que todavía ignoramos, parece ser que se resiste su natural aplicación, pudiendo verificarse numerosas actuaciones administrativas sobre ese asunto que cuentan con un derrotero de intervenciones que rara vez conducen a un acto que autorice la renegociación del contrato “enfermo” para recomponer el equilibrio quebrantado.
Nos permitimos anticipar que, cuando imperan escenarios inflacionarios manifiestos y abruptos, como los actuales, ante la evidencia de la violación de dicho principio y la acreditación del daño, no puede vacilarse en la decisión de la rápida iniciación del expediente administrativo tendente a enderezar la ecuación económico-financiera del contrato en aras de preservar su efectiva vigencia, pues no debe olvidarse que siempre su objeto lo constituye una prestación que satisface una necesidad pública -de ahí que, en última instancia, lo que se preserva es el interés público-.
Ahora bien, para poder arribar a esta prematura conclusión y reflexionar sobre la procedencia del mecanismo de la renegociación contractual como herramienta -no exclusiva- para alcanzar la recomposición de la mentada ecuación, se impone en primer lugar apuntar algunos conceptos vertebrales sobre los cuales se desenvuelve la contratación pública a la luz de la prohibición de indexar vigente en nuestro país (2).
2. Breves nociones sobre el contrato administrativo y su fase de ejecución
En ese orden, el punto de partida debe corresponder a la definición del contrato administrativo.
A tal efecto, puede sostenerse que se trata de un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos celebrado por un ente público y otras personas para determinados fines o funciones estatales, que comporta -en definitiva- una especie dentro del género de los contratos públicos.
En palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), el contrato administrativo es aquel en el cual “una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado” (3).
En tanto, Roberto Dromi señala: “El contrato público se articula en base a tres ejes: (a) el consentimiento: el acuerdo sobre las obligaciones comprometidas; (b) el interés público: que justifica que el Estado contrate y por el que éste debe velar, para lo cual se lo inviste de facultades exorbitantes de derecho privado; y (c) la justicia conmutativa: que hace a la regularidad jurídica sustancial de la relación negocial subyacente entre los contratantes (4).
Sentada sintéticamente la noción o definición del contrato administrativo, corresponde ahora destacar que las mayores dificultades que presentan estos contratos se encuentran vinculados con la fase de ejecución, máxime cuando se trata de aquellos relacionados con la prestación de un servicio determinado o que contemplan prestaciones sucesivas.
Es precisamente durante este periodo de cumplimiento cuando se observa la ligazón entre “contrato” y “ambiente”, que lleva necesariamente al problema de la “adecuación” por el cambio de circunstancias sobrevinientes, columna vertebral de la revisión del contrato en el derecho contemporáneo (5).
De este modo, una economía que presenta día a día una mayor complejidad -como la que experimenta actualmente nuestro país, caracterizada por alta inflación y devaluación de la moneda local- hace que la “…visión del contrato como bloque cristalizado e indiferente a las interferencias externas…” se vea reemplazada por una concepción “…más flexible y con capacidad de adaptación a las mutaciones que puedan afectarlo seriamente en su ejecución” (6).
3. El equilibrio económico-financiero como eje central de la contratación administrativa
Bajo esa concepción, se impone recordar que, en materia de contratación pública, el principio de legalidad -o juridicidad- viene dado por la ecuación económico-financiera del contrato, la intangibilidad del precio preponderantemente a favor del contratista y la ecuación política: tangibilidad y actualidad del interés público a favor del bienestar general (que debe prevalecer ante los avatares del devenir contractual) (7).
En efecto, resulta una constante del bloque normativo que regula a los contratos administrativos reconocer el derecho de los contratantes al mantenimiento del equilibrio económico del contrato estatal, plasmado en el principio de la ecuación contractual, que persigue mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones entre las partes contratantes, habida cuenta de que debe existir una correspondencia recíproca entre las prestaciones, que forma parte además del derecho de propiedad del contratista en los términos del artículo 17 de la Constitución Nacional y con reconocimiento expreso en el artículo 965 del Código Civil y Comercial (8).
Como señalamos, el equilibrio económico en los contratos administrativos es un principio establecido desde el orden legal, consistente en la obligación de mantener los contratantes una “equivalencia honesta” en las prestaciones económicas del acuerdo.
Juega un papel protagónico como mecanismo corrector de las desigualdades posicionales y funcionales entre las partes, privilegio fundado en la persecución del interés público (9). Ello, para conservar la alegada reciprocidad entre las obligaciones y derechos de cada una de las partes.
En otros términos, el principio del equivalente económico “singulariza” (10) una manifestación del régimen exorbitante en el marco de los contratos administrativos, constituyendo el contrapunto o “contrapeso necesario” a la superioridad o la posición de privilegio que tiene la autoridad pública.
La doctrina especializada ha definido el principio del equilibrio financiero del contrato en los siguientes términos: “El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de éste, considerado equivalente: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad)” (11).
Su fundamento radica en el desarrollo del interés público y en los principios constitucionales que orientan la función administrativa, los cuales imponen que ellos deban celebrarse bajo criterios financieros que mantengan una situación coyuntural específica.
Como bien sostiene Escola, es innegable que el particular que celebra un contrato con la Administración Pública lo hace guiado por el propósito de obtener de esa relación contractual un beneficio económico, que resultará de la diferencia que existe entre el costo que para él significan las prestaciones y obligaciones que debe cumplir y el precio contractual que tiene derecho a percibir y el de los importes complementarios que le correspondan (12).
Por tal circunstancia, cuando se afecta el equilibrio económico-financiera habrá una disminución de ese beneficio, habilitándose el rodaje de los distintos mecanismos encaminados a su recomposición o restablecimiento.
4. El derecho al restablecimiento del equilibrio estructural del contrato. El mecanismo de revisión o renegociación
Expresábamos anteriormente que, si ese equilibrio económico-financiero se rompe o resulta alterado, nace el derecho del contratista afectado a solicitar el restablecimiento de dicho equilibrio a la Administración Pública contratante, toda vez que, como ya vimos, debe existir una correspondencia de prestaciones hasta la finalización del contrato.
De ahí que el principio del equilibrio económico-financiero comporta un principio típico o “dogma capital” de los contratos administrativos, que resulta completamente extraño en el ámbito civil (13).
En esa orientación, se ha sostenido: “Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato se alteran en perjuicio de una de las partes (contratante-contratista), como consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del contrato, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato” (14).
Para reparar esa ecuación, debe tenerse presente que el particular contratista celebra el contrato público con el fin de obtener un beneficio económico que surgirá de la diferencia entre el costo de las prestaciones y las obligaciones que deberá cumplir frente al precio que va a percibir y, si bien la ejecución del contrato administrativo trae consigo muchos riesgos, no debe perderse de vista que, en numerosas ocasiones, está sometido a un largo plazo y tiene un gran volumen económico, razón por la cual las vicisitudes que pueden afectar el equilibrio son variadas: desde cambios ordenados por la propia autoridad hasta circunstancias ajenas a las partes del contrato que implican una verdadera alteración de lo pactado ab initio (15).
Como advertimos, pueden producirse desequilibrios que afecten la base de lo acordado en el contrato inicial o –en otras palabras– la ecuación económico-financiera del contrato, frente a lo cual el administrado que contrate con el poder público tendrá derecho al restablecimiento, salvo cuando sea por causas que le sean imputables.
Ese derecho al restablecimiento “no se trata de una garantía de rentabilidad por parte del contratista. Por el contrario, el restablecimiento de una ecuación económica contractual es una garantía de estabilidad de los contratos, no de cierta ganancia” (16).
El español Ariño Ortiz ha indicado que “el principio del equivalente económico viene a ser así como el contrapunto necesario, en el orden financiero, a una situación de flexibilidad contractual en el objeto y contenido de las prestaciones. Con él se afirma la inmutabilidad a lo largo de la vida del contrato del equilibrio económico inicial, lo cual se conseguirá precisamente mediante el pago del equivalente económico necesario para restablecerlo cuando aquél se haya visto alterado” (17).
De tal guisa, hoy nadie discute que, a pesar de las notas especiales que presenta el “contrato administrativo stricto sensu” (realizado por entes públicos entre sí o entre entes públicos y administrados), resultan perfectamente concebibles (18) los mecanismos de revisión y renegociación de éste.
La revisión o renegociación del contrato administrativo supone una modificación que implica una diferencia entre el estado inicial del negocio y su sucesiva situación, por habérselo sometido “…a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo, atendiendo a esas nuevas circunstancias” (19).
La renegociación se justifica, entonces, solo cuando tiene por objeto reencauzar la relación contractual.
Ésta, por su directa e inescindible relación, encontrará sustento en el respeto al principio de conservación del contrato, ya que en virtud de éste la autoridad pública debe hacer uso de todos los medios que permitan lograr su cumplimiento, su ejecución, su continuidad y no su rescisión.
Lo que realmente importa, en vista del interés general, es que el contrato se cumpla. Por ello, el ente estatal deberá extremar sus recursos para evitar la rescisión del negocio administrativo.
El principio de “continuidad” se explica también como “defensa”, “conservación” o “permanencia” del contrato. La última ratio es la resolución o la rescisión del contrato porque significa volver a empezar, porque el interés público no se detiene, no se suspende, no se paraliza, ergo, todo continúa (20).
Al respecto, repárese en que una de las prerrogativas propias de la autoridad pública es la de “modificar” el contrato administrativo, y si está facultada a modificarlo por su propia voluntad, más aún estará autorizada a revisarlo y renegociarlo juntamente con la contraparte.
Además, si bien el principio de la “inmutabilidad” tiene imperio en el derecho privado, no ocurre lo mismo en derecho público, en el que la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento del principio de “inmutabilidad”, que permite esa “modificación”.
Al respecto, el profesor Marienhoff ha sostenido concretamente que en el derecho privado no se concibe que una sola de las partes introduzca modificaciones en el contrato; pero en el derecho administrativo, por la razón expresada, sí se concibe que la Administración Pública modifique el contrato (21).
5. Efectos de la inflación sobre los contratos administrativos
A esta altura, con base en las consideraciones precedentes, nos permitimos aseverar que no existe duda alguna de que la alta inflación imperante en nuestro país proyecta sus efectos negativos sobre las contrataciones públicas, pues las fluctuaciones del valor de la moneda traen como consecuencia la alteración de las prestaciones comprometidas en los contratos administrativos.
A nadie escapa, por su pública notoriedad y los efectos adversos experimentados en cada actividad, que esa delicada situación económica que atraviesa la República Argentina -en proceso de acentuación desde hace un par de meses- complica el escenario de intangibilidad del precio en los contratos administrativos en ejecución.
Pero esa realidad se agrava aún más -mal que nos pese- con la vigencia de la ley Nº 23928 que prohibió la indexación en el marco de relaciones obligacionales (artículo 7, sustituido por el artículo 4º de la ley Nº 25561 (22); y artículo 10º, también sustituido por el referido art. 4º de la ley Nº 25561 (23)).
Al respecto, vale recordar que nuestra CSJN ha aceptado la constitucionalidad de las previsiones normativas citadas; ergo, parece proscribir la posibilidad de que el contratista invoque el desajuste del precio por efecto de la inflación para relevarse del cumplimiento de sus compromisos toda vez que aquél se encontraría previsto dentro del principio de la debida diligencia.
Ahora bien, esa solución -con raigambre en la doctrina de nuestro Máximo Tribunal- encontraría algunas excepciones cuando aparecen devaluaciones abruptas que conllevan alteraciones inflacionarias que no podrían ser previstas y, por tanto, aparecerían amparadas por la teoría de la imprevisión, que, consecuentemente, posibilitaría la recomposición del contrato.
En ese orden, la Corte sostuvo no hace mucho tiempo: “Si bien, como principio, celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios no puede considerarse imprevisible ni autoriza el juego de la teoría de la imprevisión, cuando la curva inflacionaria se altera de modo brusco, repentino o inesperado, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la mencionada teoría, cuyas soluciones se imponen para expurgar ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle” (24).
Sin embargo, debemos señalar que ésa no sería la única alternativa con la que cuenta el contratista privado en un escenario inflacionario, puesto que -con el correr del tiempo- se fueron perfilando en la doctrina administrativa algunos mecanismos o herramientas que permitirían atenuar los efectos de la inflación, entre los cuales cabe señalar -particularmente- la mentada renegociación contractual.
En ese rumbo, se interpretó que renegociar un contrato administrativo no suponía ir en contra de la prohibición de indexar contemplada en la aludida ley Nº 23928, pues la renegociación debe ser entendida como la introducción de cambios definitivos en el contrato de larga duración por las partes que lo celebraron y sobre la esencia de las prestaciones que fueron motivo de dicho contrato, siempre exigidos por circunstancias externas sobrevinientes que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual.
Esa interpretación fue acuñada en el año 2016 en el ámbito nacional por el decreto N° 1030/2016 y, por eso, en la actualidad, mediante el recurso de la renegociación, se autoriza el tratamiento al “derecho de recomposición del contrato”.
Así pues, entendemos que, demostrado que las circunstancias económicas desventajosas (inflación, desvalorización de la moneda) y, fundamentalmente, no susceptibles de ser previstas en su real configuración y magnitud económica al tiempo de formalizarse el acuerdo, impactaron de modo negativo, violento e irremediable contra la ecuación económico-financiera del contrato público de marras, debe procederse a la reestructuración pretendida.
Desde ya que, en el marco de esta grave situación inflacionaria que provoca alteraciones concretas en la ecuación contractual, no podrá invocarse como excusa para negar la apertura del procedimiento de renegociación la desuetude teoría del riesgo empresarial, la intangibilidad del precio del contrato público, la debida diligencia del contratista, pues su alegación no haría más que contribuir a la extinción del vínculo contractual, con las consecuencias adversas de tener que convocar a un nuevo procedimiento licitatorio con precios seguramente mucho más elevados que el presupuesto oficial y que aquellos que, eventualmente, podrían surgir de una revisión en este contrato.
En suma, la incolumidad de los términos del contrato terminará provocando su frustración y, por consiguiente, la frustración del interés público perseguido en la contratación.
Como corolario, nos permitimos recordar: “La punzante y trascendental presencia del factor tiempo en los contratos de duración lo exponen a mutaciones periódicas, a soluciones de adaptación que, aunque en rigor de imposible certeza en sus alcances concretos, son imprescindibles encarar por constituir la sobreviniencia de esos cambios un obstáculo notorio y al cabo difícil de ser aprehendido desde el órgano judicial como forma normal de solución. Esto deriva en la reiterada o a veces frecuente necesidad de reconsiderar las fases pendientes que en ese devenir se van modificando en sus datos relevantes y en registros o magnitudes no desdeñables, lo que impone reconducirlas con sensatez (ante la pérdida de ‘sentido’) a los alcances con que fueron establecidos (25)”.
6. La situación en la Provincia de Santa Fe
Nuestra provincia claramente no escapa a los estragos provocados por la inflación (casi 100% interanual según datos provistos por el Indec), que afectan -prácticamente derrumban- el equilibrio económico-financiero de los contratos en curso de ejecución.
Advertimos con una frecuencia inusitada de que los contratistas privados, aquellos que obran con apego al principio de buena fe y colaboración con la Administración Pública Provincial comitente, realizan esfuerzos inconmensurables para sostener y continuar cumpliendo sus obligaciones, a pesar de la negativa obstinada de aquélla de avenirse a renegociar y actualizar el precio convenido tiempo atrás y así conservar el equilibrio contractual.
Esta actitud estatal local habitualmente obliga al cocontratante privado a financiar con recursos propios la continuidad del servicio u obra contratada.
Ahora bien, este financiamiento impropio solo puede ser afrontado por grandes empresas, y hasta cierto punto, mientras que las medianas o pequeñas experimentan una lenta e irremediable sofocación, de modo tal que las coloca en grave riesgo de caer en estado de cesación de pagos.
De tal suerte que, en breve período de tiempo, el Estado provincial se quedará sin el servicio contratado o sin culminar la obra encomendada y, además, desintegrará una empresa privada que, en razón de vincularse con la Administración Pública, terminará por, o bien presentar su concurso preventivo o peticionar su propia quiebra, si es que algún otro acreedor no se adelanta y la pide.
Por supuesto que la obra quedará inconclusa y el servicio dejará de prestarse, lo que hará añicos el interés público comprometido y afectará al Tesoro de la Provincia, puesto que el nuevo proceso de selección de cocontratante privado -reemplazante de aquel que ya no pudo cumplir con sus obligaciones a causa de la inacción de la Administración- acarreará nuevos y mayores costos que ha de sufragar el erario.
Se coincidirá en que, al obrar de ese modo, se desatiende por completo el bloque normativo administrativo que regula los contratos públicos, en razón de que, al hacer caso omiso al justo reclamo de restablecimiento del equilibrio contractual planteado por el contratante privado, se termina por truncar el vínculo, situación que sería completamente evitable -al menos a nuestro entender- en caso de procederse con un mecanismo transparente de renegociación en el que cada parte exponga su situación en busca de una justa composición de derechos e intereses de las partes.
Esa desatención a la que referimos, la encontramos en que muchas veces la Administración Pública se niega de lleno (expresa o tácitamente con su silencio) hasta a analizar un necesario ajuste de precios (entendidos como valor), atrincherándose en un número que considera inamovible y que en realidad ha quedado completamente deslucido a causa de la brusca depreciación monetaria.
Se pasa por alto que el principio del equilibrio económico de los contratos administrativos -como al principio se planteó- resulta de fundamental relevancia como mecanismo corrector de las desigualdades entre las partes; ello, fundado en la persecución del interés público, fin por excelencia de todo Estado de derecho.
Esto último, creemos, valía reiterarlo, en tanto que el fundamento del mantenimiento de la ecuación económico-financiera radica en el desarrollo del interés público y en los principios constitucionales que orientan la función administrativa, los cuales imponen que ellos deban celebrarse bajo criterios financieros que mantengan una situación coyuntural específica.
Desgraciadamente, hemos de concluir que la adecuación contractual es, ciertamente, en los hechos, una quimera en nuestra provincia.
No obstante, se impone reconocer ciertos intentos realizados (al menos en el papel) por la Administración Pública santafesina, pero la realidad demuestra que esos actos administrativos no logran su objetivo, por dos motivos: a) el Estado no los aplica, los deja en letra muerta; b) los porcentajes determinados para el eventual ajuste de precio son irrisorios frente al proceso inflacionario.
En los contratos de obra pública, véase el reciente decreto N° 2225/22 (26) del mes de octubre, relacionado con los certificados de ajuste por redeterminación de precios.
Dicho acto administrativo “(…) modifica transitoriamente la Metodología de Redeterminación de Precios aprobada por Decreto Provincial N° 3599/02”.
En sus considerandos, al motivárselo, bosqueja el problema afirmando que “la situación económica ha afectado el normal desarrollo de las obras en el territorio provincial, excediendo las previsiones contractuales, verificándose una disminución de los ritmos de trabajo, con afectación de los planes de inversiones comprometidos”.
Continúa: “Que en este escenario se produjeron aumentos de precios de los materiales y falta de acceso a la provisión de los mismos”.
Apunta: “Que teniendo en cuenta que la normativa que regula las Redeterminaciones de precios fue aprobada en el año 2002, la experiencia indica que la misma ha funcionado razonablemente bien en situaciones de baja inflación o inflación controlada, pero cuando el incremento de los precios se acelera los procedimientos no resultan efectivos, aun si las Contratistas perciben el pago de los certificados en tiempo y forma, el problema se presenta con el desfasaje en los costos”.
Estamos ansiosos por conocer cuáles fueron esas situaciones “de baja inflación o inflación controlada” de las que habla el decreto.
Ponemos en seria duda, además, que “las Contratistas perciben el pago de los certificados en tiempo y forma…”.
No podemos más que decir que es una perogrullada que “…el problema se presenta con el desfasaje en los costos; …” (sic).
Además, argumenta que “…se advierte la necesidad de introducir adecuaciones temporales en los reglamentos oportunamente emitidos ajustándolos a la situación actual, a fin de atender las alteraciones producidas en el precio de los materiales e insumos, con el fin de preservar de manera constante durante la ejecución, la ecuación económica financiera de los contratos; …”
Sepan dispensarnos pero no logramos comprender el porqué de la temporalidad de este decreto, que termina por disponer, en su artículo 1°: “El Ministerio de Infraestructura, Servicios Públicos y Hábitat instrumentará para los contratos de la obra pública en ejecución y a contratar, un sistema transitorio de seis meses desde la publicación del presente, prorrogable automáticamente por otro plazo igual salvo disposición en contrario del Poder Ejecutivo, para los certificados de ajuste por redeterminación de precios, mediante la aplicación de la variación del Indec del ICC Nivel General vigente -publicado por el Indec-, respecto de la última redeterminación tramitada, adecuando la redeterminación respectiva al mes del índice correspondiente”.
Convengamos que no alcanza a paliar los efectos de los acontecimientos que el mismo decreto describe en sus considerandos, como también que este decisorio no comprende los demás contratos administrativos.
Por último, proponemos analizar el decreto N° 1555/22 (27) del mes de agosto, que trata las relaciones contractuales en las que interviene el Poder Ejecutivo.
Se nos dice en los considerandos que “el Decreto N° 2909/18 modificó su similar N° 0213/18 disponiendo que cuando los contratos en los que el Estado Provincial sea parte, ya sea que se trate de la Administración Centralizada o Descentralizada, deban ser renovados no podrán tener incrementos anuales superiores al 30% (treinta por ciento) del último valor contractual establecido”.
Sigue diciendo: “Que la situación económica actual no resulta ajena a los parámetros mediante los cuales el Estado ajusta periódicamente las normas que rigen sus contrataciones, por lo tanto, resulta oportuno establecer nuevos porcentajes a efectos de que sean utilizados por los distintos estamentos de la Administración Pública Provincial al momento de realizar las gestiones de renovación de los contratos”.
Hasta aquí nos entusiasma por su razonamiento lógico; pero a no hacerse demasiadas ilusiones ya que dispone en su artículo 1°: “Modifícase el artículo 1° del Decreto N° 2909/18 modificatorio del artículo 1° del Decreto N° 0213/18, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 1°: Establécese que cuando los contratos en los que el Estado Provincial sea parte, ya sea que se trate de la Administración Centralizada o Descentralizada, deban ser renovados no podrán tener incrementos anuales superiores al 45% (cuarenta y cinco por ciento) del último valor contractual establecido”.
Sí, el ajuste fue de 15%, con una inflación que llega a 100%, ¿absurdo no?, se ve que la razonabilidad con la que venía insinuando este decreto se fue a pique.
Nos quieren tranquilizar con lo dispuesto en el artículo 2°: “Establécese que sólo se podrá presupuestar el gasto y/o adjudicar por un monto que implique un porcentaje de incremento mayor al 45% (cuarenta y cinco por ciento) cuando el pedido esté acompañado de un informe fundado de la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad. En estos casos la gestión deberá instrumentarse por Decreto del Poder Ejecutivo.”
La realidad demuestra que esto último jamás ocurre, pero además este decisorio sólo refiere a supuestos de renovación de contratos, omitiendo toda consideración de aquellos negocios administrativos en fase de ejecución en los cuales se ha descalzado el equilibrio económico-financiero.
Cerramos: al menos en nuestra provincia, la renegociación y justa adecuación de la ecuación económico-financiera de los contratos administrativos en un contexto inflacionario, es una utopía.
Castagno, Franchi & Marcos – Abogados – www.abogados.com.ar
NOTAS
(1) Resolución Cuatripartita Ministerio de Obras Públicas y Vivienda Nº 248/14, Ministerio de Aguas, Servicios Públicos y Medio Ambiente Nº 278/14, Ministerio de Economía Nº 290/14 y Secretaría de Hábitat Nº 074/14; Decreto Nº 2225/22.
(2) Ley Nº 23.928, modificada por Ley Nº 25.561.
(3) C.S.J.N., “Cinplast IAPSA”, Fallos: 316:213
(4) DROMI, Roberto, “Renegociación y reconversión de los contratos públicos”, ED. Ciudad Argentina, p.65,66.
(5) TIMOTEO, Marina, “Contrato e tempo. Note margine di un libro sulla rinegoziazione contrattuale”, en Contrato e Impresa, 1998-2, p. 619 y sgtes.
(6) MENARD, Claude, “Imprévision et contrats de longue durée: un économiste à l’écoute du juriste”, en “Études ofertes à Jacques Ghestin. Le contrat au debut du XXI siècle”, LGDJ, Paris, 2001, p. 670.
(7) DROMI, Roberto, ob. cit. p. 129.
(8) CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL de la NACION, “Artículo 965: Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”.
(9) CS, 29-3-90, “Dulcamara S.A. c. ENTel s/cobro de pesos”, Fallos: 313:376 (en especial, voto del Dr. Fayt); CS, 22-12- 93, “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 316:3157; CS, 26-4-84, “Gas del Estado Sociedad del Estado c. Lindoro I.C.S.A.”, Fallos: 306:328; CS, 2-3-93, “Cinplast IAPSA c. ENTel s/ordinario”, Fallos: 316:212; CS, 3-3-92, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes”, Fallos: 315:158; CS, 26-10-93, “Serra, Fernando Horacio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 316:2454; CS, 5-4-95, “Gypobras S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/contrato de obra pública”, Fallos: 318:441; CS, 17-2-98, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría de Inteligencia de Estado”, Fallos: 321:174 y CS, 22-5-07, “Pluspetrol Energy S.A. c. ENRE resol. 458/02”, Fallos: 330:2286.
(10) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, “El equilibrio económico en los contratos administrativos”, 3ª ed., Caracas, Temis, 2015.
(11) MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., página 469.
(12) ESCOLA, Héctor J., “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. Ed. Depalma, Año 1977. Tomo I. Pág.. 452.
(13) CASSAGNE, Juan C., Curso de derecho administrativo, 11ª ed. act., Buenos Aires, La Ley, 2016, t. II, pág. 201, 202 y 612.
(14) CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 26 de febrero de 2004.
(15) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pág. 7.
(16) CASSAGNE, Ezequiel, “Las asociaciones público-privadas en la Argentina”, ReDA, 2016-107-923.
(17) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, ob. cit.
(18) GARCÍA DE ENTERRÍA, “La figura del contrato administrativo”, en “Revista de Administración Pública”, nº 41, Madrid 1963, páginas 112, 115 y 128.
(19) NICOLAU, Noemí L., “La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas”, Número Especial de la Revista LexisNexis, p. 3 a 5.
(20) DROMI, Roberto, ob. cit. p. 20,21.
(21) MARIENHOFF, Miguel; “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, Contratos de la Administración Pública teorías general y de los contratos en particular. p.147, 148. Se cita a Laubadère: “Traité théorique et pratique des contrats administratifs”, tomo 2º, nº 807, páginas 331-335; Rivero: “Droit Administratif”, página 108 y Waline: “Droit Administratif”, nº 1017, página 606.
(22) Ley Nº 23.928, artículo 7, sustituido por el artículo 4 de la Ley Nº 25.561-, “el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor…”.
(23) Ley Nº 23.928, artículo 10, sustituido por el artículo 4 de la Ley Nº 25.56º: “…se mantienen derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (…), como también que “quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.
(24) Causa “Vialco S.A. c/ Agua y Energía Eléctrica S.E.”, citado por Álvaro Bautista Flores, en el trabajo “Eficiencia de la Contratación, Mantenimiento de la Ecuación Económico-Financiera y Readecuación de Precios”, publicado en la Revista de Contrataciones Públicas de la Editorial, IJ Editores (Número 2°. Diciembre de 2019).
(25) MORELLO, Augusto M., Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente, LL, 1989-C-1227.
26) https://www.santafe.gov.ar/normativa/item.php?id=253207&cod=212013379d2d68397acf45fa9784fd03
(27) https://www.santafe.gob.ar/boletinoficial/ver.php?seccion=2022/2022-09-02decreto1555-2022.html
