ESCUCHARÉste es el primero de una serie de artículos en los que voy a explicar brevemente qué son las contravenciones y qué tienen que ver con la Justicia Penal y el Derecho Administrativo.
Por Lucas Gilardone* – Exclusivo para Comercio y Justicia
Después discutiremos de qué hablamos cuando hablamos de moralidad y de las formas de su regulación legal en Argentina.
En una segunda entrega abordaremos dos formas posibles de entender la moralidad en el marco del discurso legal.
Luego, analizaremos los severos problemas constitucionales de nuestro Código de Faltas; especialmente en relación con la vulneración del principio de debido proceso y el derecho de defensa.
Seguiremos con una brevísima reseña del origen del Código de Faltas, las teorías que merodean su aplicación actual y las desventuras de su aplicación práctica.
Finalmente, voy a proponer algunas herramientas comparadas para proponer otras formas de regular la convivencia social.
¿Qué es el ordenamiento contravencional?
Los códigos de faltas, o códigos contravencionales, son ordenamientos jurídicos que derivan de las distintas formas de codificar la moral fundada en preceptos de matriz religiosa.
Han sido, fundamentalmente, herramientas del poder político o religioso para controlar las costumbres de sus pueblos, para evitar conductas contrarias a los preceptos religiosos y a las “buenas costumbres” inspiradas y fundadas en éstos.
En las repúblicas seculares comenzaron a perder ese carácter y definirse como herramientas legales para controlar todo tipo de conductas que podrían causar algún daño público o alguna molestia general. Por ejemplo, comienzan a regular cuestiones de salubridad, de higiene, de transporte y de organización del tráfico. Pero nunca perdieron del todo su carácter fundacional: regular y “corregir” las costumbres que se aparten de lo establecido.
En algún punto también el Derecho Penal reguló cuestiones de moralidad, pero en general lo hizo con otra perspectiva y en nuestro país en forma declinante.
Principio de lesividad
El Código Penal argentino fue en su origen uno de los pocos ordenamientos auténticamente liberales, es decir, construidos sobre las bases del penalismo liberal clásico. Esto implica que se buscó castigar solamente las conductas que causaran un daño concreto a un sujeto concreto, lo que se conoce como principio de lesividad: si no hay daño no hay castigo.
Poco a poco se fueron eliminando del Código Penal las conductas que no perjudicaban a nadie, sino que solamente ofendían o molestaban a algunas personas.
¿Esto quiere decir que las ofensas morales se eliminaron de la ley? No, simplemente se las trasladó a las sentencias y a los códigos de faltas o contravencionales.
Por una parte, comenzaron a explicitarse en los fundamentos de las sentencias mediante la caracterización de las condiciones morales del imputado y, por otra, las conductas “inmorales” se desplazaron hacia este “Derecho Penal de baja intensidad”.
Así, hasta el día de hoy, el Código de Faltas de la provincia de Córdoba tiene un título llamado “Decencia Pública”, cuyo artículo 42 regula las faltas contra la moralidad y las molestias a personas en sitios públicos que afectan su decoro personal mediante gestos, palabras o gratificaciones.
Impone hasta 10 días de arresto por un gesto fuera de lugar, o 20 si la víctima fuere menor de 16 años o el hecho se produjere en horario nocturno.
El artículo 43 (actos contrarios a la decencia pública) sanciona con arresto de hasta 20 días a los que en la vía pública, lugar abierto al público o lugar público “profirieren palabras o realizaren gestos contrarios a la decencia pública”, agravándose si se realiza en festividades cívicas, religiosas o patrióticas.
En tanto, el artículo 44 sanciona la prostitución escandalosa, imponiendo una pena de hasta 20 días de arresto.
Decencia pública
Uno se pregunta en qué consiste la decencia pública y cuál es el límite de las molestias que pueda sentir una persona para tener derecho a pedir que nos arresten.
Bien, no se sabe qué es la decencia pública ni cuál es ese límite. ¿Quién lo decide, entonces? La policía. Para terminar de definir la conducta punible es necesario que la subjetividad del agente de policía decida arbitrariamente si se afecta la moralidad o la decencia pública, sin tener que rendir cuentas ni explicar a nadie por qué.
En una república secular es inadmisible que lo permitido y lo prohibido se definan por la mera voluntad y la visión moral de un funcionario, simplemente porque su posición moral es tan legítima como la de cualquier transeúnte. Porque, ¿quién define la moral de quién es la moral correcta y por qué? ¿Por qué la posición moral de un agente de policía es más legítima que la de una trabajadora sexual o la de un verdulero o la de un psicopedagogo?
A falta de un indicador común, fácilmente accesible y compartido tanto por quien aplica la ley como por quien la acata, no podemos darle a un agente (o a un número “X” de ellos) el poder de decidir sobre el bien y el mal, la libertad y el encierro.
Sólo un elemento objetivo, como el daño efectivamente causado, puede darnos algún indicio sobre la necesidad de intervenir con la fuerza del Estado para desalentar conductas dañinas o para aventar el peligro de víctimas inocentes.
*Abogado (UNC) y master en Derechos Humanos (Central European University, Hungría). Miembro del Inecip.
