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Brevísima introducción
El derecho atraviesa las industrias de manera completa. Así, la industria de la moda no es ajena a esta ubicuidad y en sus diversos sectores (textil, indumentaria, joyería, accesorios, cosméticos y cuidado personal) es franqueada por las más variadas ramas del derecho, que de manera particularísima le dedican cuestiones.
Así surge el derecho de la moda como un campo jurídico relativamente nuevo para el derecho, cuando encontramos cuestiones jurídicas en una industria que, respondiendo a las particularidades de este sector, se deben tratar desde lo legal de una forma especial.
El aspecto contractual del derecho, desde una perspectiva de las licencias, la publicidad y la propiedad intelectual, trata específicamente estos acuerdos, que ocurren en otras industrias también pero que en la moda tiene sus variopintos exclusivos.
En el presente me dedico a una cláusula que es de uso frecuente y será cada vez más asidua y relevante, según mi perspectiva.
Redes sociales y acuerdos
Durante los últimos 20 años, aproximadamente, hemos comenzado a inundar de redes sociales nuestras vidas personales y profesionales. Podemos encontrar una definición de aquéllas diciendo que son “un grupo de aplicaciones de internet construidas sobre los cimientos ideológicos y tecnológicos de la web 2.0, para permitir la creación e intercambio de contenido generado por los usuarios” (1). Así se iniciaron, para relacionarnos e intercambiar ideas, imágenes, reportes, información, pensamientos, perfiles profesionales entre contactos. Esta definición de redes es limitada hogaño. La definición de redes sociales va mucho más allá en la actualidad, porque es uno de los principales canales de comercialización de productos, búsqueda de información, tutoriales, encuentros, incluso existen redes especializadas según diversas profesiones, estilos de vida, gustos, intereses. En definitiva, un ecosistema del cual no podés estar ausente. A alguna red social pertenecés y estás activo. ¿O me equivoco?
Acciones que cotidianamente se realizaban de manera presencial y entre un grupo limitado comenzaron a suceder en las redes sociales. Recomendar un producto o un lugar determinados a tu grupo de conocidos por chat pasó a hacerse desde un posteo en un perfil. La vidriera es ubicua en redes.
Así, las empresas pudieron captar esta realidad en formación y estos influenciadores de comunidades fueron un punto relevante para divulgar productos, bienes, servicios, lugares y demás en este canal que hoy por hoy es impensado que un negocio quede afuera.
El marketing y las herramientas de publicidad en la moda son un aspecto clave del éxito -o fracaso- de una acción, una campaña e incluso de una compañía. Esto va de la mano de la construcción de la reputación e imagen de marca que se edifica con la elección de acciones y personas elegidas estratégicamente y la aceptación a través del tiempo de la comunidad de consumidores y/o clientes de la empresa.
El establecimiento de las redes sociales como herramienta fundamental de llegada a los consumidores y constructoras de reputación e imagen de marca ha sido impulsado también por los vínculos que se han ido desarrollando entre aquélla y los pivotes de las redes sociales, los actualmente llamados creadores de contenido. Pueden ser influenciadores, celebridades, líderes de opinión, reconocidos profesionales y demás. Lo cierto es que, sin estos protagonistas, la publicidad a través de las redes sociales se tornaría un espacio hueco. Esto también ha generado que eventuales contratos de esponsorización, patrocinio, embajada de marca, colaboración, cápsulas y demás figuras de interacción de marca con otro se realicen discurriendo el impacto de la persona con la que se vincula la etiqueta comercial y su influencia en las redes y los consumidores y demás stakeholders del mercado en sentido amplio (2).
La industria de la moda no es ajena, incluso podemos decir que debería estar un paso adelante en cuanto a los movimientos e intereses de los distintos grupos sociales y de interés. Consecuentemente y con el devenir de las cuestiones enunciadas, surgieron en los sectores industriales de la moda las contrataciones, con la finalidad de amalgamar a una persona con la imagen de marca de la compañía.
En la moda abundan los ejemplos y las diferentes formas de contratación en este sentido. Así, tenemos los clásicos formatos de embajadores de marca, publicidad en redes sociales, y más específicos de moda las “collabs” o colaboraciones y las cápsulas, entre otros. En éstas no sólo el nombre de quien se suma a esta acción es relevante sino que la creatividad que se desarrollará en los productos, bienes o servicios resultado de aquélla van a ser otras de las claves. Juegan aquí cuestiones que no suceden tan a menudo en otras industrias.
Ahora bien, en estos pactos existen algunos asuntos a los que se les debe prestar especial detalle a la hora de un asesoramiento holístico con foco jurídico. Todo ello con miras a generar un marco legal de un vínculo con la menor cantidad posible de conflictos, en el que todos quienes participen encuentren satisfactoriamente reflejados sus intereses y posiciones y con el camino claro en caso de incumplimientos y/o desafíos que se presenten en la vida del contrato. Así, tenemos los diversos aspectos de la propiedad intelectual que juegan un rol crucial en estas negociaciones, en las que intervienen los activos de las compañías y/o la creatividad de otro, ambas amalgamadas y de las más variadas posibilidades imaginables.
Cláusula moral. Algunos asuntos con el último caso de Kanye West
Las cláusulas morales -o de moralidad- las defino como aquellas estipulaciones que se realizan normalmente en los contratos de patrocinio o sponsoreo, colaboración, de embajadores de marcas y todo tipo de vínculo que ligue la imagen de una marca y compañía con una persona humana o jurídica, evocando pertenencia entre ambas.
Estas disposiciones no son una novedad en materia contractual. Ya en la década del 20 del siglo pasado, comenzaron a incluirse en los contratos de la industria cinematográfica en Hollywood (3) a raíz del caso Roscoe Arbuckle. Éste y el comienzo de la expansión del uso de la cláusula de moralidad se hicieron presentes en disciplinas más allá de la cinematográfica, llegando al entretenimiento en general, al deporte y, claro, a la moda. Los patrocinios de deportistas fueron tierra fértil para la inserción de estos dispositivos contractuales.
Estas líneas dedicadas a la cláusula moral o cláusula de moralidad surgen a raíz del caso de Kanye West, quien tenía diversos acuerdos con renombradas marcas como Balenciaga, Adidas, Gap -entre otras- y, como consecuencia de sus actos y dichos, eas relaciones se truncaron y no de la mejor manera. Estos quiebres dañan la reputación de marca y generan pérdidas en los negocios.
Kanye West es un rapero, productor, incluso diseñador estadounidense. Su fama inicial fue como rapero, carrera que lo galardonó con 21 premios Grammy. Más allá de esto, fue con sus colaboraciones que la industria de la moda comenzó a vincularse, y desde 2015 su colaboración más emblemática fue con la firma Adidas por medio de su marca Yeeze. Actualmente tiene en la United States Trademark and Patents Office (USTPO) 168 registros marcarios de titularidad de su sociedad (Mascotte). En definitiva, en poco tiempo fue uno de los personajes con los que todas las marcas querían tener una acción en conjunto.
Esto se vio opacado hace muy poco por sus dichos antisemitas y acciones discriminatorias. Los consumidores comenzaron a rechazarlo y cancelarlo de manera inmediata. La respuesta de las marcas con las que trabajaba no se demoró en llegar. La extinción de estos vínculos no fue sin consecuencias financieras para aquéllas. Así lo hizo saber Adidas, que manifestó públicamente que para el balance de este año la retirada de mercado de la marca Yeezy le producirá pérdidas de aproximadamente 247 millones de dólares.
¿Por qué utilizar una cláusula de moralidad?
Las razones son variadas. La protección de imagen y reputación de la marca es, a mi criterio, la basal y más relevante, de la que luego derivan las otras, como son el producto o servicio implicado, las finanzas, la fidelidad de los consumidores, las consecuencias adversas en el resto de stakeholders, el alto valor económico que generalmente tiene este tipo de vínculos.
Atento a esto, tendremos que considerar el hecho o conducta, la culpa, el impacto que produce en la marca en sentido amplio.
Es de considerar que, ante un hecho que accione la cláusula de moralidad, la culpa del patrocinado o colaborador será uno de los puntos clave a definir. El grado de culpabilidad es determinante para que comience el dominó de derivaciones negativas y, por ende, esa conducta inadecuada justificará gatillar una resolución unilateral del vínculo.
La cláusula moral debería estar en comunión con la misión, visión y valores del contratante. El ADN de la marca debería reflejarse en la cláusula de moralidad. De lo contrario, una disposición de este tipo con estipulaciones vagas, inconclusas o contradictorias tornaría ilusorio un eventual derecho a la terminación anticipada. Este tipo de disposiciones encuentra sus limitaciones en las libertades de expresión, religión, cultura, individuales en general y su ejercicio. Por ejemplo, una cláusula de moral estricta puede referirse a “cualquier acto que implique bajeza moral” o que el/la colaborador/a, embajador/a, imagen de marca o patrocinado/a se vea involucrado en “cualquier situación o suceso que incluya, entre otros, el uso de drogas o alcohol, o de cualquier otro modo que tienda a provocar el descrédito público, el desprecio, escándalo o ridículo”. Como bien indica Auerbach este tipo de disposiciones es más invasivo que otros que, por ejemplo, requieren la condena de un delito grave antes de la terminación.(4)
La ambigüedad que surge al estipularlas es su talón de Aquiles. Por ello, la redacción precisa -aunque no por ello coartada- será la que, ante el fracaso del contrato y el despegue de las consecuencias de la cláusula, brindará éxito a su aplicación.
Un asunto indispensable a tratar serán las cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual en virtud del vínculo habido. Es muy probable, tratándose de los sectores de la industria de la moda, que existan desarrollo creativo, marcas, diseños, modelos, patentes e inclusive derechos de autor que jueguen roles relevantes en la vida de la relación convencional. Si bien, muy probablemente, en el cuerpo del acuerdo existan definiciones relacionadas con estos asuntos, deberían disponerse en concreto las consecuencias de éstos al producirse la ruptura anticipada por esta causa.
Otro punto central a tener en cuenta es la definición de un método alternativo de resolución de conflictos en caso de que la ruptura contractual sea causada por la cláusula de moralidad. Esto evitaría el ingreso de la cuestión a un litigio judicial, con todos los beneficios directos e indirectos que ello significa
Adidas y “YE” -como se hace llamar actualmente Kanye West- tenían una relación contractual desde 2015. No se divulgaron los detalles. Sin embargo, se supone que incluyeron términos de moralidad que permitieron al gigante del deporte terminar abruptamente el acuerdo, más allá de los costos directos y los royalties que deben abonar al rapero.
Los vínculos entre marcas y celebridades, influenciadores y creadores de contenidos seguirán in crescendo y generando pactos de los más diversos. Como abogados tendremos que generar acuerdos exitosos; esto es, provechosos, que prevengan conflictos y generen prosperidad. A tomar cartas en el asunto y repensar estos vínculos.
* Abogada, Mgt en Derecho del Consumo Universitat de Valencia, especializada en Fashion Law por Fashion Law Institute, Fordham University.
NOTAS
(1) Van Dijck, José: La cultura de la conectividad: Una historia crítica de las redes sociales. Siglo XXI Editores, 2016. ISBN: 978-987-629-669-4.
(2) Nota de la autora: Al referirme a mercado en sentido amplio incluyo grupos de interés que no necesariamente pertenecen al mercado en sentido estricto, como por ejemplo la comunidad en la que se desenvuelve una compañía.
(3) Crespo Celda, Miguel: La cláusula de moralidad en los contratos de patrocinio deportivo. Editorial Reus, 2019. Madrid.
(4) Auerach Daniel: Morals Clauses as Corporate Protection in Athlete Endorsement Contracts. De Paul University, De Paul Journal of Sports Law, Volume 3 Issue 1 Summer 2005. Consulta en línea: https://via.library.depaul.edu/jslcp/vol3/iss1/1
