ESCUCHAR
Asesora Penal Juvenil
Columna de AMJA
La constitucionalización de los pactos que protegen derechos humanos incorporados a la Carta Magna en el art. 75, inc. 22, nos invita a formularnos nuevas preguntas sobre la protección de aquellos que corresponden a mujeres y niñas. Sobre este punto, reflexionemos sobre la calificación jurídica aplicada a los delitos de abuso sexual infantil cuando los hechos se extienden en el tiempo, a veces durante años, sobre víctimas que en su inmensa mayoría son niñas.
Los abusos sexuales cometidos contra personas menores de edad comparten las especiales características de esta clase de delitos en tanto son especialmente vulnerantes de la personalidad y los cuerpos de las víctimas pero, cuando las víctimas son menores, se cometen invariablemente en la intimidad, sin testigos y, a veces, sin dejar otra huella que la psicológica, particularmente dañosa para la niñez.
El agresor sexual se escuda dentro del seno mismo de la familia, utilizando para su designio criminoso este espacio de privacidad, que resulta ideal para su impunidad. Ello le permite extender en el tiempo los abusos, reiterándolos tantas veces como le sea posible, por lo cual es muy frecuente encontrar abusos sexuales intrafamiliares que se han prolongado durante muchos años.
A estas figuras delictivas se les ha aplicado en forma desafortunada la teoría del delito continuado, cuya consecuencia jurídica resulta que hechos plurales son sancionados con una pena única, respondiendo por un solo hecho de abuso sexual continuado.
La doctrina y jurisprudencia han elaborado una concepción según la cual la continuación delictiva es el único caso que, aun concurriendo varios hechos delictivos, excluye el concurso real de delitos. La continuación delictiva no significa la simple reiteración de un delito sino la prosecución de un mismo delito (* Núñez). Como explica Lascano (**) -citando al maestro Núñez-, mientras en el concurso real la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado tal imputación es fácticamente plural pero legalmente única.
La figura exige dependencia de los hechos entre sí (homogeneidad delictiva -varios hechos que prosiguen en relación con una sola delincuencia-; y homogeneidad material -hechos que, por su conexidad, aparecen como momentos de una misma conducta delictiva-; unidad de culpabilidad -subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir-; y homogeneidad conceptual -que los hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan unificarse en una misma calificación legal, y que la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita grados de afectación delictiva-. Los ejemplos clásicos nos hablan de aquel ladrón que roba un collar de perlas de a una, o de quien roba una maquinaria compleja de a una pieza por vez.
La tesis del delito continuado es una ficción jurídica favorable a los agresores sexuales originada, según esta doctrina, en la Italia de los siglos XV y XVI para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas.
Sin embargo, esta tesitura no contempla en modo alguno la perspectiva de las víctimas, las niñas menores de edad. Mirada desde sus pequeños zapatitos, la teoría del delito continuado no puede de ningún modo aplicarse a los abusos sexuales porque no resiste el control de convencionalidad necesario.
En principio, la naturaleza de ciertos bienes jurídicos personalísimos no cumplen el requisito de homogeneidad conceptual que requiere esta figura (Lascano). En el caso de la integridad sexual, la afectación no es gradual sino exponencial y se profundiza con cada abuso sobre la niña.
Tampoco resulta admisible equiparar el impacto que sobre el proceso evolutivo de las niñas tiene la vulneración de su integridad sexual, ni con un collar de perlas ni con una maquinaria, simples objetos susceptibles de apropiación.
Tal intelección vulnera incluso el principio de proporcionalidad, ya que merecerá el mismo reproche jurídico un solo delito que varios meses e incluso años durante los cuales los abusos sexuales se repitan regularmente.
Pero además se requiere, conforme los pactos que protegen los derechos de las mujeres, la aplicación de la necesaria perspectivo género-sensitiva para lograr un correcto encuadramiento de estos delitos y asegurar a las pequeñas víctimas una vida libre de violencias, garantía que debe primar en conjunción con el interés superior involucrado.
*Núñez, Ricardo C., Las disposiciones generales del Código Penal, Lerner, Córdoba, p. 249.
**Lascano, Carlos J. (h), Derecho Penal Parte General, Libro de Estudio, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 571.
