ESCUCHARPor Marcos Sequeira. (*)
El miércoles 3 de agosto, con motivo de la presentación de una nueva obra del Profesor Dr. Horacio G. Corti, Financiar la Constitución, se celebró la Jornada Internacional de Derecho Tributario y Financiero, con la organización del Observatorio de Derecho Penal Tributario y del Centro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Bajo la tutela del prestigioso profesor argentino Dr. Juan Manuel Álvarez Echagüe, pudimos compartir casi cuatro horas con los Dres. Verónica Gómez (jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y presidente del Global Campus of Human Rights), Mauricio Plazas Vega (Universidad del Rosario, Colombia; profesor Honoris Causa, Facultad Derecho UBA), Horacio G. Corti (director de la Maestría en Derecho Tributario y Financiero), Gladys V. Vidal (Facultad de Derecho UBA, moderadora del primer módulo), Juan Manuel Álvarez Echagüe, Juan Carlos Prias Bernal (Universidad Javeriana, Colombia), Juan Carlos Prias Bernal (Universidad Javeriana, Colombia) y Alejandro W. Slokar (profesor titular regular, Facultad de Derecho, UBA y presidente de la Cámara Federal de Casación Penal).
En esta breve nota, quiero expresar opinión sobre lo expuesto por el presidente del Máximo Tribunal Penal del país.
No es un secreto que el Dr. Slokar se enrola en la línea de pensamiento del ex cortesano Prof. Dr. Raúl Zaffaroni. Quienes estamos en la materia conocemos de su larga trayectoria judicial y académica. No hay dudas de que su designación -por el voto unánime de sus pares- implicó además un salto en términos de calidad y transparencia en la conducción del tribunal. Antes de asumir en el cargo, el Prof. Slokar integraba la Sala II de esa cámara, junto con los Dres. Carlos Mahiques y Guillermo Yacobucci, de quienes se diferenció históricamente con sus votos en disidencia en las causas sobre delitos de lesa humanidad de la última dictadura, priorizando siempre los derechos de las víctimas y la obligación estatal de reparar los daños generados por el genocidio.
Por provenir de un hombre de tanto talento y experiencia, llamó mi atención cuando estableció la analogía entre lo que él llamó “derecho penal de riesgo” y “derecho penal del enemigo”, asociándolos, como si ambos conceptos fuesen semejantes, con el “Estado policial” contrario al Estado liberal de derecho. Lo que paso a exponer, quisiera mencionar, lo transmití en el evento, pero me fue impedido este derecho a réplica por haberse agotado los horarios. Lo primero a aclarar es que, en la dogmática jurídico penal, no existe un “derecho penal de riesgos”.
No sucede lo mismo con el derecho penal del enemigo, cuya “creación” se le atribuye al profesor alemán Gunter Jakobs, aunque algunos pensamos que otro profesor alemán, Claus Roxin, tiene buena parte de intervención en la difusión de estas ideas que, por supuesto, son inaceptables constitucional y convencionalmente. La cuestión acerca del “enemigo” de la sociedad, en rigor, ya había sido tratada por grandes filósofos como Rousseau, Fitche, Kant, Hobbes y otros.
Hobbes dejó expresado que cuando se trata de una rebelión, delito que considera “de alta traición”, el sujeto no debe ser castigado como un “súbdito” sino como un “enemigo”. Kant manifiesta que quien no participa en la vida en un «Estado comunitario-legal» debe irse, no hay que tratarlo como persona sino «como un enemigo». Rousseau afirma que cualquier «malhechor» que ataque el «Derecho social» deja de ser «miembro» del Estado, puesto que se halla en guerra con éste. Fichte argumenta: «Quien abandona el contrato ciudadano pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”; afirma que, a falta de personalidad, la ejecución del criminal «no (es una) pena sino sólo instrumento de seguridad». Probablemente Jakobs, bajo estas influencias, presenta su tesis de dos derechos penales y procesal penal diferentes: un derecho penal y procesal penal del ciudadano y un derecho penal y procesal penal del enemigo.
La sociedad, en su esquema, tiene derecho a procurarse una mínima protección ante estos individuos y el Estado tiene la obligación de establecer y proveer los medios para evitar que ellos interactúen en la comunidad junto a quienes no tienen esa condición. En prieta síntesis, su peligrosidad justifica tomar decisiones de política criminal tales como el anticipo de protección de bienes jurídicos a situaciones de peligro hipotético (ya no peligro concreto ni peligro abstracto; un paso más); desproporción entre la conducta y la pena (abandono del principio de proporcionalidad); derecho penal de autor (y no de hecho; se castiga por lo que “se es”, no por “lo que se hace”); abuso de la prisión preventiva; etcétera.
Como bien lo resume el profesor español Silva Sánchez, hay una “expansión» del Derecho penal, lo que, de acuerdo con su opinión -no compartida del todo por quien escribe estas líneas- ha conducido a un derecho penal “simbólico”. Se sancionan leyes penales para hacer creer a la sociedad que, criminalizando y amenazando con penas severas los “comportamientos desviados”, obtendrá seguridad y sosiego.
Por supuesto, no hay justificativo que permita claudicar de lo que llevó tantos años a la sociedad conseguir: un Estado constitucional y liberal de derecho.
Con el “derecho penal de riesgos”, me da la impresión de que, el Prof. Slokar realiza la mencionada analogía por dos motivos.
El primero de ellos, por pura convicción personal y el repudio -que todos compartimos-, sobre la admisión de un derecho penal (y procesal penal) del enemigo. La segunda razón, creo no equivocarme si se la atribuyo a como trata este tema Jakobs. Desde esa perspectiva, Günther Jakobs, pese a su formación en filosofía del derecho -además del derecho penal y procesal penal-, emplea palabras muy desafortunadas cuando se refiere a este tema.
En lugar de mencionar “ciudadano” y “enemigo” emplea los términos “persona” y “no persona”. No hay manera que esa terminología no sea repudiada por toda la especie humana. No obstante, a diferencia de Roxin -quien fue traducido bastante bien y lo que había que cambiar lo hizo él mismo aprendiendo el idioma español-, Jakobs habla y escribe en alemán. Si bien pueden encontrarse algunas conferencias en español, se trata de lectura por fonética. El profesor de la Universidad de Bonn en realidad no conoce bien el sentido de sus palabras.
Esta confusión creo que empuja al Prof. Slokar a mencionar el derecho penal de riesgos, en lo que yo personalmente pienso, quiso decir “teoría de la imputación objetiva” que, lo mismo que el “derecho penal del enemigo”, tampoco es “descubierta” por el maestro Jakobs sino, muchos años atrás, por Hegel. En este orden de ideas, “imputación” significaba, en opinión del criminalista hegeliano Berner: “Cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto”. Eran épocas en las cuales se imponía la filosofía idealista del derecho.
Posteriormente, en 1870, y en una época marcada por el auge del naturalismo penal, la idea de imputación personal por los hechos cometidos se trasladó a un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio causal a en el sentido de la fórmula de la conditio sine-qua-non; concepto causal de la teoría de la equivalencia de condiciones.
En ese contexto, la teoría de la imputación objetiva, en las épocas actuales “nace” en 1970 cuando Roxin en el libro de Homenaje a Honig plantea su vinculación con el criterio de creación de un riesgo jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico.
Allí Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador común está en el “principio de riesgo”, según el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho resultado. Jakobs, partiendo de un postulado normativista, diferencia entre la imputación objetiva del comportamiento y la imputación objetiva del resultado.
Su aporte con la teoría de los roles -que toma de Nicolas Luhmann- ha significado un verdadero y positivo cambio de paradigmas en la dogmática jurídico penal moderna. En España este criterio fue adoptado hace más de 15 años por sus tribunales y, en nuestro país, quizás ya transcurrieron cerca de 10 años desde que el juez nacional en lo Penal Económico Dr. Javier López Biscayart -académico de excelencia- dictó probablemente una de las primeras sentencias. Se fueron sumando otros magistrados de enjundia no menor: Gustavo Meirovich; Rafael Caputo; etcétera. No es casual.
El cambio no es sólo para los presuntos delincuentes; sin hesitación contribuye a una convivencia social más civilizada.
(*) Tributarista. Profesor de posgrado en diversas universidades, expositor y conferencista. Escribe para diversas revistas científicas del país y en el exterior
