Rediseñar procesos para reestructurar pasivos

Por María Victoria Marengo. Abogada. 

En el XI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IX Congreso Iberoamericano de la Insolvencia realizado por Zoom en octubre de este año, el trabajo en comisión invitó al público a repensar qué intereses se deben tutelar en los concursos y en las quiebras, cuáles son las herramientas óptimas para reestructurar pasivos, y cuál debe ser el rol del juez y la labor de la sindicatura en estos procesos. Gran parte de los expositores resaltaron la deficiencia del régimen concursal actual para gestionar adecuadamente el riesgo empresarial y el patrimonio del individuo o de la empresa con serios déficits económicos/financieros, cuyos puntos en común se sintetizan en los títulos siguientes. 

(I)El perfil del sujeto deudor que más accede a la justicia en lo comercial de Córdoba

De un relevamiento informal de datos del Sistema de Administración de Causas Multifuero (SACM), específicamente, de los procesos iniciados en el fuero comercial de la ciudad de Córdoba desde el 23/3/20 -fecha aproximada al Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO)- y hasta el 15/10/21 -fecha aproximada a la celebración del Congreso- se obtuvieron los siguientes resultados: 

(i)El tipo de proceso más usado es el pequeño concurso preventivo de persona humana; y

(ii) la mayoría de los sujetos deudores reúne los caracteres que se detallan a continuación: 

a.trabaja en relación de dependencia con la provincia de Córdoba;

b.posee “cuenta sueldo” en el Banco de la Provincia de Córdoba y deuda con esta entidad por préstamos y tarjetas de crédito refinanciadas, entre otras (con otros bancos, con entidades financieras varias, con casas de electrodomésticos, con el fisco nacional, provincial y/o municipal, o poseen sentencias condenatorias firmes e impagas); y 

c.no supera, en promedio, los cinco acreedores denunciados en su presentación inicial.  

Estos datos, que han sido recabados con mayor facilidad que en otros tiempos gracias al expediente electrónico, muestran que los procesos diseñados por la Ley de Concursos y Quiebras nº 24.522 no se ajustan a la realidad: son demasiado complejos para el tipo de sujeto deudor que más acude a la justicia para intentar sanear su patrimonio personal.

(II)Reflejar la realidad en las futuras reformas de fondo y proceso

En virtud de estos datos, un modelo óptimo de tutela del sujeto deudor (1) debe involucrar: 

(i) La redefinición del estado en el que debe encontrarse el sujeto deudor para acceder a la herramienta de reestructuración de deuda seleccionada (la propuesta se inserta en un sistema basado en la “diversificación de herramientas”). El régimen vigente requiere como presupuesto objetivo de admisión procesal el “estado de cesación de pagos” y la existencia de ciertos hechos que así lo revelen, lo que equivale a afirmar que las dificultades económicas/financieras deben ser actuales (no inminentes) y permanentes (no esporádicas) al tiempo de la solicitud de apertura del concurso preventivo. Sobre este punto, es preciso reflexionar acerca de qué es lo que se pretende “prevenir” con el concurso “preventivo” (la redundancia no es casual): ¿prevenir la quiebra o prevenir los efectos irreversibles de una crisis actual o inminente?.

(ii) “Mecanismos objetivos de admisión procesal”, diseñados para flexibilizar el acceso a la justicia y para agilizar la labor de los tribunales desde las etapas más tempranas de los procesos. A estos fines, se sugiere reemplazar las presentaciones de libre redacción (por ejemplo, demandas tradicionales) por planillas digitales que se completan de manera estandarizada y con cierto margen para la libre redacción.

(iii) El diferimiento de la obligación de aportar información relevante para etapas ulteriores del proceso, es decir, una vez abierto el concurso preventivo y designada la sindicatura interviniente (o el proceso y el sujeto especializado equivalente, que una reforma legislativa incorpore). Esta especie de “admisión automática”, que elimina el cumplimiento de los requisitos del art. 11 de la Ley de Concursos y Quiebras en la etapa preconcursal, ofrece como ventajas que:

a.la admisión se vuelve menos discrecional y, por ende, más uniforme en todo el territorio nacional;

b.los procesos se abrevian significativamente; y

c.la información relevante es examinada en una etapa posterior, en la que interviene el sujeto idóneo por su especialización (la sindicatura o su equivalente) para extraer conclusiones acerca del real estado económico/financiero del sujeto deudor.

(iv) La diversificación de las herramientas de reestructuración de deuda, según:

a. El tipo de persona (humana o jurídica) y el tamaño de la persona jurídica.

b.El tipo de trámite:

i.De carácter privado o con trámite administrativo o judicial.

ii.Ordinario, abreviado o sumarísimo.

(v)La habilitación de la elección de la herramienta que mejor se adapta a las necesidades del sujeto deudor y el empleo de más de una herramienta en simultáneo y compatibles entre sí.

(vi)La autodeterminación de las reglas y condiciones de negociación con los acreedores. A estos fines, se sugiere reemplazar el régimen actual que impone los efectos del acuerdo judicial o extrajudicial homologado a la totalidad de los acreedores (principio de universalidad del concordato) por un sistema en el que sea el sujeto deudor el que defina qué acreedores incluir en la propuesta de acuerdo preventivo (u otro trámite o proceso que una reforma legislativa incorpore). 

(III)La fórmula: información + financiación = reestructuración de deuda 

Aportar información relevante es tan vital para la admisión de la solicitud de concurso preventivo, que la ley vigente privilegia su incorporación inicial (en la etapa pre-concursal) en detrimento del principio de acceso a la justicia, por cuanto el proceso concursal no puede declarase abierto hasta tanto el interesado cumpla el art. 11 de la Ley de Concursos y Quiebras.

La reforma hacia un sistema de “admisión automática” con diferimiento de la presentación de información relevante para etapas ulteriores del proceso es el camino acorde con las visiones más modernas sobre el tratamiento de la persona o la empresa en la etapa de “preinsolvencia” o en la “zona de insolvencia (2)” que, en la medida de su viabilidad, puede obtener una “segunda oportunidad” en tiempos igual de oportunos.

Para ello, es fundamental -y aquí se compromete la labor de los abogados litigantes- que el sujeto deudor –su cliente- comprenda que el éxito o fracaso de la herramienta empleada dependerá, en gran medida, de la información efectivamente aportada por él y de su veracidad, pues un proceso informado aumenta la confianza de los acreedores respecto del acuerdo de pago propuesto, a la vez que mejora su perfil crediticio; en cambio, en un proceso sin información -en la mejor de las hipótesis- la negociación será bajo condiciones subóptimas y el acceso a la financiación de la deuda, dificultosa o muy costosa.

Sin información ni financiación, la persona o empresa difícilmente pueda -en condiciones regulares de mercado- superar la crisis económica/financiera actual o inminente. 

En definitiva, examinar qué tipo de acreedores posee el sujeto deudor y qué capacidad de negociación tendrá con cada uno de ellos, cómo instrumentó sus deudas y también sus créditos -si los hubiere-, qué tipo de información podrá aportar al proceso una vez iniciado, qué fuentes y líneas de financiación existen en el mercado para hacer frente a sus obligaciones, son algunos de los puntos útiles para definir, en cada caso, si el proceso concursal previsto por la ley 24522 es o no la herramienta idónea para superar una crisis actual (o inminente).  

(IV)Reflexiones finales

Las opciones para mejorar el régimen concursal vigente son infinitas; no obstante, para que ello ocurra, es crucial lo siguiente: 

(i)Comprender que la emergencia no es un “estado” sino un elemento inherente de la economía nacional, y que, como consecuencia de ello, la insolvencia, en nuestro país, se erige como un escenario altamente probable.

(ii)En función de lo anterior, un cambio de perspectiva hacia la deconstrucción del paradigma estigmatizante de la insolvencia, con nuevos procesos más ágiles y flexibles, y replanteo de roles y labores de los diferentes operadores que intervienen en ellos.

(iii)La voluntad política de proponer cambios en la legislación o de apoyar los proyectos de reforma en danza, a pesar de una demora que, me permito afirmar, denota cierta insensibilidad frente a una crisis sin precedentes; máxime si se tiene en cuenta la labor administrativa o legislativa de otros países de la región que dictaron normas de emergencia previendo los efectos negativos que el confinamiento tendría en las economías domésticas y en las de mayor escala; y que, sin perjuicio de la urgencia, introdujeron en sus regímenes jurídicos soluciones novedosas con vocación de permanencia. 

Notas: 

1) Véase una versión más detallada de la propuesta en: V. Marengo (2021), El sujeto deudor en la “zona de insolvencia”: cómo abordar la mejor reforma regulatoria y qué cambios introducir desde un enfoque pragmático, “Derecho concursal: perspectivas actuales” / Darío J. Graziabile. – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: DyD, 2021, tomo I, p. 44-52 (copia virtual disponible en: https://congresoconcursalbahiablanca2021.com/wp-content/uploads/2021/11/TOMO-I.pdf; consultado en diciembre de 2021). 

2) A. Gurrea Martínez emplea y define esta expresión en su trabajo Towards an Optimal Model of Directors’ Duties in the Zone of Insolvency: An Economic and Comparative Approach (Hacia un modelo óptimo de funciones de los directores en la zona de la insolvencia: un enfoque económico y comparativo), Singapore Management University School of Law, Research Paper 22/2020; copia virtual disponible en: https://ssrn.com/ abstract=3717631; consultado en junio de 2021.