La movilidad por decreto es inconstitucional y la nueva fórmula va por ese mismo camino

Por Aníbal Paz. Abogado. Especialista en derecho previsional.

Ya conocemos con claridad absoluta que la movilidad por decreto para marzo mostró una variación entre 12,96%, para las jubilaciones mínimas, y 3,76%, para las máximas. Por la ley suspendida habría correspondido 11,56%, sin distinción entre mínimas y máximas. En tanto, la movilidad por decreto para junio, septiembre y diciembre fue de 6,12%, 7,5% y cinco por ciento, respectivamente, siendo que por la ley suspendida habría correspondido 10,9%, 9,88% y 4,48%, respectivamente. 

El Gobierno se ha empeñado en presentar la movilidad por decreto como un triunfo, argumentando que 70% de los jubilados al concluir 2020 le habrá ganado a la inflación. Esta afirmación cuanto menos es tendenciosa y sesgada. En efecto, por un lado, el Gobierno ha calculado los aumentos por decreto conforme a la evolución inflacionaria actual, siendo que lo que debió haber cubierto era la inflación pasada. 

Por caso, para la movilidad de marzo/20 se debía compensar la inflación habida en el tercer trimestre de 2019, para junio/20 el cuarto trimestre de 2019 y así sucesivamente. De allí el enorme ajuste que implicó la movilidad por decreto para las jubilaciones superiores a la mínima. Por otro lado, aún resta conocerse el IPC de noviembre y el de diciembre. Estimando ambos en torno a tres por ciento mensual la “victoria” frente a la inflación de ese mentado 70% de jubilados sería pírrica. Pero eso está aún por verse, ya que cualquier fenómeno que implicase la aceleración de la inflación prevista para diciembre dejará vacío de todo contenido a aquella falacia.

Es en este contexto que con fecha 20/11/20 la Cámara Federal De Paraná en autos Cabrera Roque Agapito C/ A.N.SE.S. S/Reajustes Varios  declaró la inconstitucionalidad de los DNU 163/20, para la movilidad de marzo, y 495/20 para la movilidad de junio, “en la medida en que los incrementos   por   movilidad   jubilatoria   allí   establecidos resulten   inferiores   a   los   que   hubiese   correspondido   por aplicación de las pautas de la ley 27426”.

Además, se declara la inconstitucionalidad del decreto 542/20, mediante el cual se dispuso la prórroga de la suspensión de la ley 27426. Esa prórroga de la suspensión habilitó el dictado de dos decretos de movilidad más: el 692/20 para la movilidad de septiembre, y 899/20 para la movilidad de diciembre. Se dispuso en consecuencia que, vencidos los 180 días de suspensión legal del art. 32 de la ley 27426, ésta retoma su vigencia a los fines del cálculo de la movilidad jubilatoria del actor. 

Desde estas mismas páginas yo ya había adelantado en numerosas columnas y análisis jurídicos previos que las normas señaladas merecían la tacha de inconstitucionalidad. Es más, la Cámara de Paraná en su fallo Cabrera cita expresamente un artículo de mi autoría publicado en el Suplemento Factor de Comercio y Justicia titulado: «Reforma Previsional: Movilidad suspendida, jubilaciones en peligro por enésima vez y los beneficiarios de Regímenes Especiales» en alera publicado en diciembre 2019. (ver https://comercioyjusticia.info/factor/economia/reforma-previsional-2019-movilidad-suspendida-jubilaciones-en-peligro-por-enesima-vez-y-los-beneficiarios-de-regimenes-especiales-en-alerta/). En igual sentido se pronunció la Cámara de Paraná en otras causas análogas, como por ejemplo Dalleves, Javier Federico Contra A.N.SE.S. Sobre Reajustes Varios  

Por otro lado, en “Cabrera” se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 27426, es decir se avala la aplicación de la fórmula de movilidad anterior y hoy suspendida para el periodo cuestionado de marzo/18. 

En este aspecto nos encontramos con que el fallo contradice lo que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social ya había dispuesto en la causa “Fernández Pastor Miguel Ángel c/ Anses s/Amparo”. En esta última se declara inconstitucional el artículo 2 de la ley 27426, en tanto pretende aplicar la nueva fórmula de movilidad a los haberes devengados entre el 1 de julio de 2017 y el 29 de diciembre de 2017. 

En “Fernández Pastor” se decidió que en el “empalme” entre las fórmulas de movilidad de Leyes 26417 y 27426, ocurrido en marzo/18 debía aplicarse el 14,50% de la primera, en lugar del 5,71% de la segunda. Discrepo con lo resuelto por la Cámara de Paraná sobre este punto, y suscribo lo resuelto en “Fernández Pastor”, tal como ya comenté en anteriores columnas tituladas: «Alcances de la inconstitucionalidad de la Reforma Previsional» (ver https://comercioyjusticia.info/factor/opinion-2/alcances-de-la-inconstitucionalidad-de-la-reforma-previsional/) y la publicación Inconstitucionalidad de la Reforma Previsional.

Recordemos que no se trata “Cabrera” del primer fallo que analiza la problemática de los decretos de movilidad jubilatoria. Ya la Sala II de la Cámara Federal de Salta en autos “Caliva, Roberto Daniel C/ Anses S/Reajustes Varios”, sin declarar la inconstitucionalidad de los decretos en cuestión, los había declarado inaplicables, porque no se basaban en pautas objetivas y, fundamentalmente, porque no eran superadores, en relación con la fórmula suspendida, como se ha visto. La Cámara salteña además entendió que resulta irrazonable el dictado de la movilidad por decreto bajo el argumento de que no había variables económicas sobre las cuales construir una nueva fórmula durante este año tan complejo, ya que por otro lado el Congreso sancionó una fórmula de actualización de los alquileres mediante las mismas variables que la fórmula suspendida (IPC y Ripte). Es así que la Cámara estableció que el piso mínimo de movilidad deberá tasarse de conformidad con el índice combinado dispuesto por la reciente Ley de Alquileres N° 27551. 

Todos los fallos aquí citados seguramente serán apelados por ante la Corte Suprema de Justicia mediante sendos recursos extraordinarios. Más aún, el fallo Fernández Pastor es uno de tantos que actualmente tiene la Corte en sus manos para ser resuelto prontamente, junto con Hartmann y otros. Todas las causas señaladas además de ser muy importantes para el colectivo de jubilados, traerán aparejada una nueva oleada de litigiosidad en la materia, habida cuenta los enormes problemas y los grandes ajustes que han implicado tanto la fórmula de movilidad de 2018 como la movilidad por decreto de todo este 2020.  

La nueva fórmula de movilidad también va directo hacia la inconstitucionalidad

En tanto, la nueva fórmula de movilidad que empezaría a regir a partir de marzo 2021, deberá sortear el test de constitucionalidad en el futuro inmediato. Ya se conocen las primeras críticas fundadas a ella cuando ni siquiera ha entrado en vigencia.

Este fin de semana se conoció que el proyecto de ley oficial sobre la nueva fórmula de movilidad incluye una sorpresa desagradable, que trae aparejado un nuevo ajuste. En efecto, el aumento por decreto del mes de diciembre será considerado a cuenta del aumento de marzo, con lo cual los jubilados perderían nuevamente poder adquisitivo y deberían “aguantar” desde marzo por 6 meses con un magro aumento, hasta el mes de septiembre.

El argumento oficial para ello, se asienta en la falacia ya señalada antes: como el Gobierno entiende que el aumento de marzo debe contemplar la evolución de las variables del semestre previo, dentro del cual está el cálculo del  cinco por ciento otorgado para diciembre, entonces éste se considera a cuenta de lo que corresponda en marzo/21.

Como ya vimos antes, en realidad conforme ley 27426, el aumento de diciembre correspondería a la evolución de las variables durante el segundo trimestre de 2020, y por lo tanto el Gobierno producirá un nuevo efecto “empalme”, similar al ocurrido en marzo/18, por la pérdida del reconocimiento de la inflación de un trimestre completo. En definitiva, y viendo lo señalado por la Justicia en Fernández Pastor, Cabrera y Caliva, nos encontraremos con que la nueva movilidad nacerá directamente inconstitucional, y con ello se forzará a nuestros jubilados a continuar con la senda litigios en procura de la justa recomposición de sus haberes.