Error de prohibición y error de tipo frente a la criminalidad del acto

Por Carlos R. Nayi. Abogado 

Abordar esta temática sugiere ab initio anticipar que la dinámica judicial tiende a tratar de manera homogénea, hechos que por definición son heterogéneos y en este contexto, ante la falta de regulación expresa en nuestro Código Penal en lo atinente al tópico “Error de prohibición” en términos genéricos y sus distintas variantes, resulta saludable abordar la cuestión ensayando algunas consideraciones respecto del elemento configurador de cada modalidad y su repercusión en la exclusión del dolo. 

En términos generales, en esta materia el agente actúa de manera absolutamente consciente en torno a la conducta que lleva a cabo, dirigiendo su acción convencido de actuar en el marco de la ley. La diferencia con el error de tipo es sustancial, ya que en este supuesto el sujeto lleva adelante la acción desconociendo los verdaderos alcances de lo que está haciendo. El sujeto, en plena infracción a la norma, sigue adelante con su accionar persuadido de que está actuando de manera ajustada a derecho. Sin embargo, con tal actividad existe una clara afectación a la valoración jurídica global. 

El error de prohibición vinculado al Derecho Penal puede presentarse bajo la modalidad de error directo, en cuyo caso la persona tiene incapacidad de registrar desde la percepción simple que la norma le está prohibiendo llevar adelante determinada acción. La otra modalidad es la de error de prohibición indirecto, que se verifica cuando la actividad puesta en movimiento es dirigida desde el convencimiento de que la norma no permite esa conducta aunque concluye que bajo determinadas circunstancias queda autorizado a llevarla a cabo de igual modo.

Otras variantes se presentan en torno al concepto genérico de la materia y guardan vinculación con error de prohibición vencible e invencible. Para entender la diferencia entre un caso y el otro, es importante precisar que cuando hablamos de error de prohibición de tipo invencible se trata de supuestos en los que el individuo no cuenta con las herramientas necesarias para evitar el error, quedando exento de responsabilidad penal. En cambio, en el otro supuesto de error de prohibición vencible, el protagonista de la actividad, habiendo podido adoptar los mínimos recaudos de previsibilidad para evitar el error, no lo hace y procede en la actividad con comienzo de ejecución de igual manera. En este caso, la responsabilidad penal no desaparece sino que subsiste, generando una respuesta punitiva atenuada. 

En definitiva, es la casuística la que permitirá al responsable de cada órgano judicial actuante corroborar si está frente al supuesto de un error vencible o invencible, de acuerdo con la dinámica que presente cada situación. 

Indistintamente de si es vencible o invencible, directo o indirecto, siempre la idea gira en torno al desconocimiento que tiene el sujeto respecto de la antijuridicidad de la conducta asumida, por lo que siempre es conveniente centrarse en el análisis de la antijuridicidad y no del tipo, a los fines de evaluar potencialmente la posibilidad de excluir el reproche legal.

En el caso de error de prohibición invencible se produce una exclusión de la culpabilidad mientras que en el error vencible el escenario difiere, habida cuenta de que las circunstancias que lo generaron pudieron haberse subsanado de haber adoptado las previsiones pertinentes. Quien lleva adelante en términos generales la acción está convencido de que ejecuta actos de manera correcta; sin embargo, muchas veces se trata de un acto prohibido por la ley penal sustantiva. 

Ahora bien, en lo que hace a la noción de culpabilidad, resulta sumamente útil precisar que el desconocimiento del carácter ilícito de la acción que está llevando a cabo es presupuesto básico para que finalmente se configure en términos genéricos el error de prohibición. Siguiendo la tesis de Claus Roxin, se verifica este supuesto cuando el sujeto, pese conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida por el ordenamiento jurídico. 

Si bien en nuestro ordenamiento fondal no se indica la norma que regula el error ya sea de tipo o de prohibición y sus distintas variantes, a nivel doctrinario y jurisprudencial se viene aceptando la idea de que estos supuestos están contenidos en la norma del art. 34 inc. 1º del Código Penal en cuanto reza: “El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. En definitiva, el error sobre la ilicitud del acto importa un error de prohibición.