Tener escasa cantidad de drogas en un penal no es punible

CONDUCTA. Se estimó que puede ser corregida con una sanción disciplinaria.

El máximo tribunal en lo penal federal hizo lugar al recurso interpuesto por la defensa de un interno, quien fue condenado por poseer 1,65 gramo de marihuana. Enfatizó que goza de la privacidad garantizada constitucionalmente

En línea con el dictamen del titular de la Fiscalía General Número 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), Javier de Luca, la Sala IV de ese tribunal hizo lugar al recurso de la defensa de un hombre a quien se le encontró una escasa cantidad de marihuana mientras estaba alojado en un establecimiento carcelario, revocó la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Número 1 (TOF1) de Paraná, que lo había condenado, y dispuso su absolución.

El 10 de diciembre de 2019, el TOF1 condenó a un mes de prisión al interno de la Unidad Penal Número 1 de esa jurisdicción, por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, luego de que se le encontraron 1,65 gramo de marihuana oculto en un bolsillo de su vestimenta.

El juzgador sostuvo que la conducta analizada había trascendido a terceros, por haberse realizado dentro del penal, lo que impedía la aplicación del fallo “Arriola”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

En ese sentido, señaló que “la privacidad se ve mermada por la situación de alojamiento en una unidad carcelaria”; ello así, “por las especiales características del encierro que conllevan inevitablemente la reducción de las esferas de libertades de los propios reclusos, aumentándose así el peligro concreto a terceros”.

La defensa oficial del encausado interpuso recurso de casación, alegando que la interpretación de la prueba fue arbitraria, ya que no constituyó una derivación razonada del derecho vigente.

Sostuvo que la tenencia de cannabis sativa era para consumo personal, por su escasa cantidad y que, por el lugar donde fue encontrada, quedó evidenciado que la trascendencia o afectación a terceros resultaba imposible.

Asimismo, el letrado entendió que si bien el imputado se encuentra alojado en la unidad penitenciaria y su ámbito personal es reducido, todavía goza de la protección de su ámbito de privacidad inherente a su dignidad humana, amparado en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Al dictaminar, el fiscal General Javier de Luca entendió que debía hacerse lugar al recurso y enfatizó que la CSJN ha afirmado que el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes ni, en primer lugar, de la Carta Magna.

Agregó que “el derecho a la intimidad no se limita únicamente a los ámbitos en los que el individuo se encuentra solo, a resguardo de la percepción por terceros”.

Bajo esa premisa, concluyó que “no corresponde confundir las infracciones al orden y convivencia -por ejemplo, la prohibición de tener alguna sustancia o elemento dentro de la institución o de fumar en un espacio compartido- con un delito”.

“En cualquier caso, la posesión o el fumar marihuana dentro de un penal, en casos como el presente donde no hubo afectación a terceros, podrá quedar sometido a las regulaciones administrativas y régimen disciplinario que rige la vida de los institutos de detención, como ocurre con cualquier otro objeto o práctica cuyo ingreso, posesión y uso es considerado inconveniente a otros fines propios de un ámbito cerrado, de convivencia, conflictividad y disciplina, donde conviven muchas personas en forma involuntaria”, acotó.

En función de esos argumentos, estimo que el fallo del a quo incurrió en una grave confusión entre infracciones administrativas y delitos; éstos siempre exigen peligro o daño a los derechos de terceros.

La Sala IV de la CFCP, integrada por Mariano Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo Hornos, compartió el criterio del agente e hizo lugar al recurso, anuló el fallo de grado y absolvió al encausado.

“No corresponde confundir las infracciones al orden y convivencia -por ejemplo, la prohibición de tener alguna sustancia o elemento dentro de la institución o de fumar en un espacio compartido- con un delito”.
(Del dictamen del fiscal Javier de Luca).

En su voto -al que adhirieron Borinsky y Carbajo-, el juez Hornos recordó la doctrina del fallo “Arriola”, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, y resaltó que la norma debía ser invalidada porque conculca el artículo 19 de la CN porque “implica la invasión de la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales”

“La tenencia de estupefacientes para consumo personal, siempre que se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, es considerada como una de las ‘acciones privadas de los hombres’ que el artículo 19 del texto fundamental excluye de la autoridad de los magistrados y reserva solamente a Dios”, subrayó.

En ese orden de ideas, consideró que “no es posible afirmar que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por parte de un interno, dentro de un establecimiento penitenciario, per se, cause o pueda causar un daño a bienes o derechos de terceros de modo tal que siempre sea considerado un delito; sin que ello implique una violación al principio de lesividad consagrado en el Artículo 19 de la Constitución Nacional y al derecho a la intimidad con la que cuenta todo individuo”.

Por el contrario, manifestó que si se pretende su punibilidad, se deberá demostrar de qué modo, en el caso concreto, dicha tenencia trajo aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

La Cámara concluyó que, eventualmente, la conducta desplegada por el imputado podía ser plausible de una infracción disciplinaria en los términos de la ley 24660 -de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-, pero que no constituye un delito penal, independientemente de que deba investigarse cómo fue introducido el material ilícito en la institución penitenciaria.

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