ESCUCHARPor Roy Goldsman *
La ley 27573, que declaró de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad contra el coronavirus, le brinda al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) las herramientas necesarias para celebrar acuerdos con laboratorios, para adquirirlas.
Con tal finalidad, lo faculta para incluir disposiciones específicas en los contratos. Entre ellas, prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales arbitrales y judiciales extranjeros; renunciar a la defensa de inmunidad soberana; incluir acuerdos de confidencialidad y establecer indemnidades respecto de reclamos pecuniarios.
Se apunta a facilitar la celebración de pactos bajo los términos imperantes en el mercado internacional. Desde la publicación de la denominada Ley de Vacunas Covid, en noviembre de 2020, el Gobierno nacional celebró varios y estaría negociando otros.
La confidencialidad parece ser regla global y se la ha defendido argumentando que posibilita el fraccionamiento del mercado internacional, lo que favorecería a los países del tercer mundo por medio de los subsidios cruzados: no divulgar los términos exactos de los contratos permitiría que los laboratorios vendan la vacuna a un precio más elevado a los países con mayor disponibilidad de recursos, y más económico a los países con menores posibilidades.
Indemnidad
En estas líneas nos centramos en las cláusulas previstas en la Ley de Vacunas Covid que, como se dijo, faculta al PEN a incluir condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas. Se exceptúan pedidos originados en «maniobras fraudulentas, conductas maliciosas o negligencia» por parte de los sujetos aludidos.
En abstracto (en tanto se desconocen las cláusulas de indemnidad efectivamente pactadas), una obligación de indemnidad es una transferencia de riesgo pactada contractualmente, por medio de la cual una parte compensa económicamente (mantiene «indemne») a la otra ante la ocurrencia de un evento específico que le represente una pérdida o desembolso.
En el caso de Argentina, presumiblemente, el Estado mantendría indemnes las empresas que participan en el proceso de investigación, fabricación, provisión y suministro de las vacunas si éstas fueran objeto de reclamos judiciales. A menudo, estas cláusulas vienen acompañadas de límites máximos (o mínimos) y condiciones.
En este sentido, la norma es amplia y deja puntos a especificar en cada contrato.
La facultad de otorgar protecciones a los laboratorios ha sido objeto de cierta crítica desde la publicación del proyecto de ley, y puede resultar llamativa la flexibilización de las reglas usuales de responsabilidad civil. Sin embargo, responden a una necesidad concreta: la imposibilidad de posponer la vacunación masiva hasta que se puedan realizar estudios clínicos extensos. De hecho, diversos países han otorgado protecciones similares.
La facultad de otorgar protecciones a los laboratorios ha sido objeto de cierta crítica y puede resultar llamativa la flexibilización de las reglas usuales de responsabilidad civil. Sin embargo, responden a una necesidad concreta: la imposibilidad de posponer la vacunación masiva.
Hace años que Estados Unidos prevé protecciones legales específicas para los desarrolladores de vacunas. Ello, con el fin de estimular la generalización de la vacunación, lo que se considera un beneficio para la sociedad.
El gobierno británico promulgó una enmienda legislativa para cubrir a los productores de vacunas contra el covid con una inmunidad civil. Al mismo tiempo, se incluiría el virus en un programa gubernamental de compensación económica para aquellos usuarios que padezcan una discapacidad como consecuencia de la vacunación. También se ha reportado que los contratos con los laboratorios contendrían cláusulas de indemnidad.
La Unión Europea (UE) también trasladó el riesgo por efectos secundarios a los Estados miembros, pero no legislativamente, como en Estados Unidos, sino por medio de contratos individuales.
Las protecciones legales otorgadas a los laboratorios y a quienes también intervienen en el proceso de investigación, fabricación, provisión y suministro reflejan un análisis de costo-beneficio.
En este sentido, recuerda a la famosa «Fórmula de Hand», una de las raíces de lo que luego sería la escuela de análisis económico del derecho.
Nuestro sistema legal no concibe la responsabilidad civil en tales términos. Sin embargo, resulta ilustrativo el análisis de costo-beneficio al contemplar cómo los países han dispuesto protecciones para los laboratorios.
Desde el punto de vista de éstos, la exigencia mundial de desarrollar una vacuna en tiempo récord implicó que cierta protección legal fuera una condición necesaria.
Se reportó, por ejemplo, que Astra Zeneca habría pactado cláusulas de indemnidad en la mayoría de sus contratos.
(*) Abogado (UBA). Maestría en Leyes (Harvard).
Bachillerato en Derecho de la Universidad de Londres
