ESCUCHARLa Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) hizo lugar el recurso de casación presentado por el defensor de Diego Herrera, con respecto a la segunda cuestión del decisorio de la Cámara 10ª del Crimen, casando el fallo en cuanto aplicó la agravante del artículo 41 bis del Código Penal (CP) al delito de homicidio agravado por el vínculo.
Así, se modificó la parte resolutiva pertinente y se declaró a Herrera autor de homicidio calificado en grado de tentativa, imponiéndosele la pena de 15 años de prisión (la Cámara le aplicó 16 años).
En cuanto a la primera queja de la defensa (rechazada), se reseñó que cuestionaba la fundamentación de la sentencia, “al no haberse derivado válidamente la intención de matar” y que consideró que se fundó en una acusación nula, pues el dolo surgió a partir de expresiones vertidas por la víctima (simuló estar muerta y Herrera lo creyó). Se expresó que “el juzgador determinó la nulidad del testimonio (…) pues en la investigación penal preparatoria no se le hicieron conocer las previsiones del artículo 220 del Código Procesal Penal (CPP)”, aclarándose que ello no afectaba la condena en el extremo discutido porque, operada su exclusión, había pruebas autónomas (ver cuadro).
Repercución
En cuanto al agravio admitido (el a quo aplicó erróneamente el artículo 41 bis a la tentativa de un delito punido con pena perpetua), se recordó que la Sala ya afirmó que la norma no es una agravante general, sino que “repercute sobre la magnitud de los marcos punitivos (…) por la incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada (…) por aquellos”.
“La regla (…) actúa generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas como modalidad de ejecución típica”, se destacó.
Sobre el caso, se puntualizó: “Es la pena prevista para el delito consumado (reclusión o prisión perpetua) la que determina la inaplicabilidad del artículo”. “Por un lado, el propio texto de la regla (aumento de la escala penal en un tercio de su mínimo y en su máximo) es claro en cuanto a que alude a penas temporales, pues son ellas (…) las que tienen mínimos y máximos. Por el otro, las penas perpetuas, además de su indeterminación temporal, son las de máxima gravedad (…), de modo que (…) a ellas no puede aplicarse la reclusión accesoria por tiempo indeterminado”, se detalló.
El tribunal recordó que “se trata de una tentativa de un delito penado con pena perpetua, por lo cual se produce una disminución del marco punitivo hacia una pena temporal (prisión de diez a quince años)” y que “la disminución de pena prevista para la tentativa se debe realizar sobre la base del delito consumado”.
“De la inaplicabilidad (…) al delito consumado penado con pena perpetua deriva la de la inaplicabilidad a la tentativa, pese a que el marco punitivo de ella sea temporal”, determinó el TSJ.
“Es verdad que como secuela de la reforma a la regla del concurso de delitos (elevación a cincuenta años), en lo que interesa al caso concreto, l
