ESCUCHARCon voto elaborado por la jueza Aída Tarditti, la Sala Penal del TSJ -integrada, además, por las magistradas María Esther Cafure de Battistelli y M. Mercedes Blanc de Arabel- rechazó el recurso de casación articulado por el asesor letrado Néstor Vela Gutiérrez en representación de Carlos Riso Patrón contra la sentencia emanada de la Cámara 10ª del Crimen.
La a quo responsabilizó al imputado por el delito de tentativa de robo calificado, agravado, reiterado -cuatro hechos- y violación de domicilio, todo en concurso real, y le impuso la pena única de nueve años y dos meses de prisión, con declaración de segunda reincidencia.
Protección
La defensa dirigió su ataque a la aplicación de la agravante contenida en el artículo 41 quater del Código Penal (CP). El asesor expuso que la norma tiene como finalidad la protección de los menores de edad y que, para ello, suma un motivo de disuasión mediante un agravamiento en la escala punitiva respecto de los mayores que los “usen o utilicen” como herramientas o instrumentos a los fines de evadir el accionar de la justicia, logrando así su impunidad.
Asimismo, el letrado expresó en su recurso que si al delinquir el mayor no se aprovecha de un menor, no existe razón alguna para agravar la responsabilidad de aquél, toda vez que no se verifica la ratio legis de la norma.
A su turno, la Sala puntualizó que la cuestión se circunscribía a la interpretación del término “intervención” de menores de 18 años en la comisión de un delito y -paralelamente- precisó que la cuestión llevada a su estudio ya fue objeto de análisis en los precedentes “Torres”, “”Moreyra” y “Fernández”.
Tesis
“La tesis adoptada por este tribunal (…) se limita a la participación del menor en la comisión del hecho”, añadió la Sala, recordando que la redacción de la norma indica una remisión a las reglas generales de la participación criminal a efectos de la aplicación de la agravante.
En tal sentido, el Alto Tribunal destacó que “no cualquier intervención del menor queda atrapada por la norma, sino que se encuentra acotada para aquellos casos en que hubiera intervenido en algunas de las formas previstas como punibles por las reglas de la participación previstas en la normativa de fondo”.
El TSJ consignó en su fallo que, entendiéndose la participación en su sentido amplio, como fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en un delito (esto es, como participantes en el carácter que fuere) se expuso en los casos citados que “la razón de la agravante se justifica en el riesgo directo creado por el mayor cuando éste permite que el menor participe activamente de algunas de las maneras punibles en el actuar delictivo”.
En esa dirección, la Sala Penal resaltó que el legislador quiso castigar tanto la utilización como la mera intervención del menor en el hecho y que en el texto definitivo desaparecieron las distintas formas de utilización, quedando reducido el designio que inspiró el dictado de la norma a desalentar la inclusión de aquél en una empresa delictiva, que se concreta con su mera intervención, cualquiera sea la intencionalidad del mayor de edad que repercutirá, en todo caso, en la determinación de la pena.
Teniendo en cuenta el fundamento jurídico desarrollado, el Máx
