La escala prevista por el artículo 5 de la ley de drogas es inconstitucional

La Cámara del Crimen de 9ª Nominacion recordó que el principio de proporcionalidad de la pena no sólo se vincula con la culpabilidad del agente sino también con la gravedad del hecho. El vocal Roberto Spinka hizo lugar al pedido de la asesora Marcela Giletta y dictó el primer fallo de su tipo en el nuevo fuero, imponiéndole cuatro años y ocho meses a un acusado por vender drogas. [privado] La Cámara del Crimen de 9ª Nominación declaró la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el artículo 5 de la ley 23737 y responsabilizó a J.L. por los delitos de comercialización de estupefacientes agravada y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en concurso real, y le impuso la pena de cuatro años y ocho meses de prisión. La causa se originó a raíz de un llamado telefónico anónimo, en el cual una mujer manifestó que en un domicilio sito en barrio Obrero el imputado se dedicaba a la venta de drogas junto a tres familiares. Durante el proceso se acreditó que J.L. vendía estupefacientes y que los tenía para su comercialización. Además, los investigadores corroborarron el arribo constante de personas a la casa del acusado, en su mayoría menores de edad, quienes luego de realizar maniobras de intercambio se retiraban del lugar. Además, a un joven se le secuestró marihuana que acabada de “transar” con el acusado. Uso personal La abogada del encartado alegó que el material que se secuestró en la vivienda de su asistido era para su consumo y el de sus hermanos. Si bien el tribunal admitió que J.L. usa drogas, resaltó que no pudo justificar cómo adquiría lo que dijo consumir; es decir, unos 13 “porros” por día y cinco gramos de cocaína cada dos o tres días, ni la cantidad de sustancias ilegales que había en su habitación. Además, la defensa pidió que se declarara la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal aplicable a los ilícitos, por ser irracional y violatorio de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. La Cámara recordó que recientemente aquél fue declarado inconstitucional por desproporcionado, contraproducente e innecesario desde el punto de vista del fin de prevención especial respecto de quien fue juzgado por un solo hecho de comercialización y tenencia con esos fines y está en una situación excepcional, por su vulnerabilidad y situación económica estrecha (Tribunal Oral en lo Criminal Federal Número 2 de Córdoba). En tanto, destacó que hay jueces que se apartaron del mínimo de cuatro años en supuestos en lo cuales los encartados o bien no pertenecían a una organización dedicada al tráfico de narcóticos con gran capacidad operativa o bien en casos en los que se los juzgaba por vender marihuana (y no otras sustancias con mayor poder adictivo y lesivo para la salud) o bien por la escasa cantidad de la droga secuestrada Antecedentes A pesar de que aclaró que el caso de J.L no tenía relación con ninguno de esos precedentes, el juez Roberto Spinka enfatizó que ello no impedía que se analizara con una mirada distinta -como alegó la asesora letrada Marcela Giletta-, que apuntara a la necesaria armonía del sistema. Sobre la cuestión planteada, reseñó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, dijo que la punición “debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en que se les coloca y a la culpabilidad del agente”, subrayando que, en función de ello, el principio de proporcionalidad de la pena no sólo se vincula con la culpabilidad del agente sino también con la gravedad del hecho. Distorsión El vocal valoró que es “claramente irracional, por desproporcional” y, por ende, inconstitucional, un sistema que impone idénticas respuestas punitivas para conductas objetivamente distintas, como también lo es el que prevé distintas respuestas para conductas de semejanza innegable e, incluso, una mayor respuesta para una conducta que es comparativamente menos gravosa que otra. En esa línea, estimó que no es una respuesta racional que haya una escala de cuatro a 15 años para la comercialización o la tenencia para venta de estupefacientes, superior a la prevista para quien, por ejemplo, envenena aguas potables, que contempla reclusión o prisión de tres a 10 años. “En definitiva, dado que el caso no puede resolverse mediante una interpretación que concilie la ley con la Constitución Nacional, procede la declaración de inconstitucionalidad como la última ratio del orden jurídico, pues se trata de una objeción palmaria”, opinó el magistrado. Críticas De esa forma, determinó que la escala que debía aplicarse era la prevista para una conducta delictiva que presenta, como mínimo, semejanza indudable en cuanto a la magnitud del hecho y la afectación al mismo bien jurídico, cual es la prevista por los artículos 200 y 201 del Código Penal; esto es, la de reclusión o prisión de tres a 10 años. “La declaración es respecto de la escala y no sólo del mínimo, pues de otro modo resultaría que el tribunal estaría formando una tercera escala: el mínimo del artículo 200 y el máximo del artículo 5 de la ley 23737, lo cual supondría invadir competencias que no le son propias”, explicó. “Frente a las seguras críticas que sufrirá esta sentencia, advierto que sólo procura dar cabal cumplimiento a las mandas que emergen de la Constitución, que es la primera ley que estoy obligado a respetar”, subrayó Spinka. Discordancias en la legislación en materia de penas - La Cámara recordó que por sentencia del 8 de julio de 2002, el TSJ, en autos "Zabala, Hilda p.s.a. de homicidio calificado”, se pronunció sobre las discordancias existentes en la legislación vigente en materia de penas. - Así, precisó que en ese supuesto se planteó si resultaba constitucionalmente válido, en función de las disposiciones penales en juego, que el mínimo de la pena para quien tiene la atenuante mayor sea superior a la de quien tiene la atenuante menor, plasmando que el Alto Cuerpo señaló que la irrazonabilidad de una escala penal torna aplicable la denominada regla de la clara equivocación, conforme la cual "sólo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación sino que han cometido una tan clara que no queda abierta a una cuestión racional”, en cuyo caso "la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable. - Además, indicó que el Máximo Tribunal provicial estableció que ello no supone controvertir por los jueces el mérito, conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijación de las escalas penales, sino de reparar el error mediante el remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego, que en el caso resuelto se relacionaron con el de igualdad ante la ley y el de proporcionalidad. 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