ESCUCHAREn pleno, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal de Cámara Manuel Sánchez en contra de la sentencia dictada por la Sala Unipersonal de la Cámara 3ª del Crimen, que declaró a Juan Toledo autor del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil y le impuso la pena de cuatro años de prisión, con declaración de primera reincidencia, unificándola en seis años en virtud de una condena que le restaba cumplir.
El recurrente planteó la inconstitucionalidad de la agravante del artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8, 1° supuesto del Código Penal (CP), expresando que la figura calificada vulneraba el principio de culpabilidad y la prohibición de doble persecución, por cuanto modifica la escala de la figura básica atendiendo a antecedentes por delitos sobre los que ya recayó condena.
Acto y autor
Así, el fiscal alegó contradicción con el principio del derecho penal de acto, añadiendo que durante sus alegatos planteó la inconstitucionalidad de la norma y propició la aplicación del artículo189 bis, inciso 2°, 3º párrafo del CP, que prevé una escala de uno a cuatro años (en vez de la de cuatro a diez, como la figura calificada), aduciendo que la consideración de los antecedentes del imputado contrariaba la Constitución Nacional (CN).
El TSJ recordó que nuestro ordenamiento constitucional opta por una noción de derecho penal liberal de acto y no por un derecho de autor, destacando que “sobre ello se ha pronunciado claramente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y adherido esta Sala, expresando que «la CN (…) no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que (…) haya cometido”.
Se precisó que “la circunstancia gravosa tenida en cuenta por el tipo (existencia de antecedentes penales de delitos dolosos cometidos con el uso de armas) sustenta una notable modificación en los marcos punitivos, consistente en que el máximo previsto para el tipo básico sin ninguna variación en torno al hecho captado (portación de arma) pasa a ser el mínimo del tipo agravado y su máximo más del doble”.
Sobre las razones por las que la Cámara de Diputados introdujo la agravante, se valoró que “entroncan con una noción de derecho penal de autor, que confronta con el principio fundamental que caracteriza al derecho penal democrático y liberal de acto, determinando que la sanción penal resulte claramente desproporcionada con el hecho delictivo de portación de arma”. Se acotó que como se ha sostenido, “este tipo constituye un delito especial impropio, en el que el motivo de la agravante radica en la condición penal del sujeto activo”.
Reincidencia
Se señaló que “aunque el instituto de la reincidencia (…) ha receptado la consideración de los antecedentes penales del autor, lo ha hecho con una lógica que en modo alguno puede compatibilizarse con la norma analizada”. Con relación al modo en que incide en la individualización de la pena, se reseñó que “no contradice la prohibición del non bis in idem, por cuanto lo que se sanciona con mayor rigor sería (…) la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta”.
“Para no desbo
