¡Es el Estado de derecho, estúpido!: sobre la propiedad intelectual en el anteproyecto de Código Penal (parte I)

Cuando acepté la amable invitación del diario que recibo todos los días en mi estudio para opinar sobre el artículo 150 del anteproyecto de Código Penal (CP) me enfrenté a un dilema: creo que el capricho oficialista de imponer un ordenamiento criminal de la “década ganada” es otra manifestación de las concupiscencias totalitarias de un modelo agonizante.

Por  Martín Carranza Torres – Exclusivo para Comercio y Justicia

La inconveniencia política de discutir una norma de Derecho Público tan relevante, en un entorno social inestable, es evidente.

La creída o actuada superioridad moral que, según la abrumadora propaganda oficial, poseen quienes piensen de la misma manera que los “ingenieros sociales” del modelo tiene una base antirrepublicana que hace imposible discutir seriamente sobre fundamentos jurídicos.

Apoyándome en Friedrich Von Hayeck para sostenerlo, podría decir: “De los dos rasgos centrales de todo sistema colectivista, la necesidad de un conjunto de fines comúnmente aceptados por el grupo y el supremo deseo de dar al grupo el poder máximo para alcanzar estos fines, surge un sistema de moral social definido, que difiere de las previsiones constitucionales en el punto en que dicha moral social priva a la conciencia individual de toda libertad para aplicar sus propias normas y ni siquiera dar unas normas generales que se obliga o se permite al individuo observar en todas las circunstancias”.

La Constitución Nacional (CN) es liberal, tiene como fundamento para su existencia los límites al poder estatal para evitar que el ejercicio monopólico de la fuerza que concede al Estado (o a los funcionarios que, democráticamente, ejerzan efímeramente sus cargos) avasallen los derechos y garantías individuales allí consagrados

Tesis general
Intentaré resolver mi dilema de la siguiente manera: voy a aprovechar la desafortunada redacción del artículo 150 del Anteproyecto para usarla como botón de muestra de la tesis general: un momento de transición política no es una buena oportunidad para discutir una reforma penal sustancial y de largo plazo.
Podría definirse al Estado de derecho como el gobierno de la ley, como contraposición a la ley del gobierno.

El Estado de derecho es una vivencia institucional de una comunidad en la cual el gobierno y las facultades de los funcionarios están limitadas por las leyes; es aquella situación institucional en la cual los ciudadanos podemos hacer todo lo que no esté prohibido y el accionar de los funcionarios de gobierno está limitado a aquellas pocas cosas que les están permitidas o que son obligatorias para el ejercicio de su función.

La ley del gobierno, en cambio, es la imposición forzada de las ideas y creencias de un grupo –gobernante- sobre otro grupo –no gobernante-, lo cual es incompatible no sólo con el sistema representativo, republicano y federal que consagra la CN, sino con la misma democracia que se invoca, dado que ésta, en el Estado de derecho, no es más que una manera incruenta de elegir administradores.

Como explicó Von Hayeck en Camino de servidumbre, es imprescindible someter a los gobiernos a reglas fijas y predecibles de conducta para asegurar la libertad (en los términos del preámbulo de nuestra CN, asegurar los beneficios de la libertad). “Si la democracia se propone una meta que exige el uso de un poder incapaz de ser guiado por reglas fijas, tiene que convertirse en un poder arbitrario”, dice el autor.

La sociedad argentina ha rechazado, movilizándose de manera masiva, la posibilidad de que el Gobierno nacional modifique la Carta Magna, ya sea para perpetuarse en el poder o para establecer nuevas reglas de largo plazo basadas en las creencias de un grupo en el corto plazo.
Así, rechazó el intento de imponer una republicida “democratización de la Justicia” y, en el plano electoral, el poder central no logró un consenso actual que pueda hacer suponer una prolongación de su poder más allá de diciembre de 2015. ¿Por qué, entonces, alguien supone que es un buen momento político para imponer un código penal?

Libertad y ley
“Los burócratas entran en escena en cuanto los funcionarios de la Administración parecen hallarse situados por encima de la ley del país, sea cual fuere la naturaleza de esta ley. Hay casos en que funcionarios, deliberadamente, sustituyen las disposiciones legales por su propia voluntad en la creencia de que, así, perfeccionan la ley y consiguen, de una manera no establecida en la ley, los mismos objetivos que, según ellos, la ley pretendía alcanzar. A menudo, es indudable la buena voluntad y la sinceridad de los funcionarios en estos casos.” (Bruno Leoni, La Libertad y la ley, pág. 115).

El mismo Leoni, en la obra citada, da las características de la relación necesaria entre la ley y el Estado de derecho para que no sea incompatible con la libertad, plasmando que aquél (Rule of Law) es: 1) la ausencia de poder arbitrario por parte del gobierno para castigar a los ciudadanos o para cometer actos contra la vida o contra la propiedad; 2) la sujeción de todo hombre, cualquiera sea su rango o condición, a la ley ordinaria del reino y a la jurisdicción de los tribunales ordinarios; y 3) un predominio del espíritu legal en las instituciones ( pág. 80).

Creación espontánea
Si lo que se busca es la vigencia de la Constitución, si lo que se pretende es asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que deseen habitar el suelo argentino, y no inventar una sociedad ideal y un paraíso terrenal basado en iluminismos o en fanatismos, sería bueno que los “ingenieros sociales” depusieran su actitud arrogante y tomaran conciencia de que el derecho es una creación colectiva y espontánea y que ningún hombre o grupo puede tener el conocimiento o la información suficientes como para decidir lo que es mejor para otros. Porque nuestro sistema jurídico, además, lo prohíbe, al vedar la posibilidad de que los humanos, sea cual fuere su condición, sean medios para los fines de otros hombres.

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