El derecho a la maternidad en la forma elegida

La sentencia admitió el método elegido por una pareja igualitaria de mujeres y consideró ilegítima la contrapropuesta ofrecida por su prepaga médica, consistente en que se recurra a la donación de un embrión

El Superior Tribunal Superior de Justicia (STJ) de Entre Ríos confirmó la admisión de un amparo a favor de dos mujeres contra la prepaga OSDE, resolviendo que la obra social debe cubrirles, “en forma urgente, integral y gratuita”, el 100% de un tratamiento de reproducción asistida -método de recepción de ovocitos de la pareja-. Asimismo, el fallo señala que la demandada debe hacerse cargo de la medicación prescipta por los profesionales médicos para cada una de ellas.[privado]

El Alto Cuerpo integrado por los vocales Susana Medina, Bernardo Salduna y Emilio Castrillón, al tratar el recurso presentado por la demandada, señaló que la juez a quo hizo lugar a la acción de amparo deducida por G.D y M.J.A. y consideró que ambas se encuentran afiliadas a OSDE y manifiestan ser una pareja igualitaria, con deseos de constituir una familia.

La decisión narró que las mujeres realizaron diversas consultas médicas a los fines de evaluar la posibilidad de realizar un tratamiento de fertilización asistida, sugiriendo los médicos la realización del denominado “Método ROPA” (recepción de ovocitos de la pareja), que permite a una pareja igualitaria, formada por dos mujeres que desean ser madres, optar por una “maternidad compartida”.

"La ley que dispone la cobertura médica para este caso, remarcando que la organización familiar basada en parejas del mismo sexo o personas solas, cuenta con reconocimiento y protección convencional a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derecho Humanos".

Se ilustró que esa metodología permite a ambas participar activamente de todo el proceso, aportando en la medida de sus posibilidades la mayor carga genética y emocional posible que las una con ese hijo/a por nacer, siendo necesario realizar el tratamiento de fecundación in vitro (FIV), una técnica de alta complejidad. Mediante éste -se agregó- se fecundan los óvulos obtenidos de una de las mujeres con los espermatozoides obtenidos de la muestra del donante y el embrión resultante es transferido al útero de la mujer que no aportó los óvulos, logrando así que se concrete un embarazo en el que ambas integrantes de la pareja sean protagonistas.

OSDE se había opuesto a costear el método peticionado por las amparistas, alegando no estar cubierto, dando como alternativa acudir a uno de los bancos de gametos o embriones inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud, al exponer que así lo dispone el artículo 8 del decreto N° 956/13 PEN.

Ley

El STJ citó que la ley N° 26862 (de fertilización humana asistida) dispone que la norma “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” y establece que, a sus efectos, “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo”, quedando comprendidas en ellas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

El Alto cuerpo resaltó también que la ley que dispone la cobertura médica para este caso, remarcando que la organización familiar basada en parejas del mismo sexo o personas solas, cuenta con reconocimiento y protección convencional a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

En esa dirección los vocales observaron que el artículo 8 del decreto N°956/13 alude a gametos o embriones donados, lo hace indudablemente en relación a gametos procedentes del aporte efectuado por un tercero no integrante de la pareja, en cuyo caso sí deberán provenir aquellos de los bancos inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud, lo que resulta inaplicable a casos como el caso de marras, en que ambas personas han puesto de manifiesto su voluntad procreacional así como su deseo de conformar una familia.

Marco

El fallo consideró que casos como el que se encuentra bajo consideración deben ser analizados en el marco del derecho a la salud, conforme la definición de la Organización Mundial de la Salud a su respecto, entendiendo: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, en dicho contexto, indicó que la negativa opuesta por la entidad de medicina prepaga resulta ilegítima en los términos de los artículos 1 y 2 de la ley N° 8369 de procedimientos constitucionales, al aplicar y asignar de modo palmariamente irrazonable a un párrafo específico contenido en una disposición reglamentaria (decreto N° 956/13 PEN), un sentido y alcance contrario a lo estatuido en el Código Civil y Comercial de la Nación, en la ley Nº 26862, su decreto reglamentario, y los derechos a la salud, sexuales y reproductivos que asisten a la parte actora.

Finalmente, el STJ indicó que OSDE no intentó probar ni justificar por qué la alternativa requerida por las amparistas, prescripta por su médica tratante, avalada por el médico forense, sería una carga perjudicial para el resto de los asociados y su organización empresarial.