ESCUCHARLa autonomía de las personas y los nuevos debates del derecho
Por Armando S. Andruet (h)* – twitter: @armandosandruet
Los tiempos que corren, sin duda que por los avances tecno-científicos que en el ámbito de la medicina se han producido, promovieron -con otros factores- que sobre la década del 70 del siglo pasado emergiera como disciplina novel la bioética. Con posterioridad, los requerimientos en los cuales se vinculaban problemas de la bioética con los derechos de las personas resultaron inevitables.
En ese entorno de problemas, la autonomía de la persona fue ganando terreno y pasó a ser el propio cuerpo de ella el que servía como plataforma para consolidar una variable diferente de los derechos subjetivos. Esto es, no ya como mera libertad negativa y por ello como posibilidad de repeler actos sobre el cuerpo sino también como libertad positiva y por lo tanto con condiciones suficientes de poder exigir acciones sobre el cuerpo propio.
Baste con pensar que recién a mediados del siglo XX se instauró en EEUU la práctica de la información al paciente antes de una intervención médica, algo que luego se conocería como “consentimiento informado” -como un ejercicio de libertad negativa- hasta los tiempos que corren, en los cuales existe legislación en Holanda, Bélgica, Canadá, varios Estados de los EEUU y también en Colombia, legalizando la eutanasia atento a un ejercicio de derecho subjetivo a disponer autónomamente de la vida misma el sujeto. Ejercitando así una acción de libertad positiva.
De hecho que una buena parte de los problemas complejos que los jueces tienen en el presente es la manera de tener que hacer abordajes interdisciplinarios cuando estos temas bioéticos se presentan. Para los que existe una baja formación disciplinaria universitaria y gran parte de los que se dedican a estos problemas judicialmente conocen poco de la bioética como disciplina autónoma. En rigor, lo que terminan haciendo es una suerte de colonización del derecho sobre las cuestiones bioéticas y muchas veces conjugan dichas acciones bajo el ampuloso neologismo -que no apruebo- de “bioderecho”.
No creo que sea adecuado en estas disciplinas -derecho y bioética- una deliberada confusión disciplinaria, puesto que los objetos formales de cada una de ellas no merecen ese tratamiento homogeneizante. Mas también debemos saber que en estos temas lo interdisciplinario es lo que mejor puede ocurrir, porque la matriz de los problemas es compleja.
Acorde con que ya he tenido ocasión, en este espacio, de señalar algunos aportes acerca de la incidencia de la bioética en el derecho a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ahora buscaré aportar una reflexión para saber dónde radica el impacto auténtico que la bioética ejercita en el derecho. En una ocasión posterior me ocuparé de brindar elementos que destaquen criterios de “juricidad bioética”, tal como creo que deben ser considerados los resultados y maneras de presentar la relación del binomio bioética/derecho.
Cuando digo impacto -que etimológicamente se relaciona con un cierto choque con penetración- me refiero a algo más que un choque. Es porque el impacto (de la bioética) puede desestabilizar la superficie sobre la que se produce aquél (el derecho).
Ello lleva a sostener que el impacto bioético en el derecho no se puede calificar en función del carácter novedoso que un determinado evento sanitario pueda acaso tener. El derecho ha dado respuestas a cuanto evento novedoso se ha producido desde el derecho griego del siglo V A.C. hasta hoy.
Con lo cual se debe diferenciar a la hora de atender a esta relación de la bioética con el derecho, que no es por la novedad del evento que se pueda producir un impacto bajo. Basta con pensar que la maternidad subrogada, que sin duda es novedosa, hasta hace pocos años no era posible y hoy biológicamente es posible y culturalmente existe una provocación para que sea admitida. Sin embargo, no ha importado un auténtico impacto en el derecho, puesto que no lo desestabiliza en cuanto sistema.
Preguntamos entonces, ¿cuáles son las cuestiones nuevas mediante las que la bioética puede desestabilizar un sistema jurídico? Reiteramos, no son las técnicas de maternidad subrogada, tampoco las de reproducción humana asistida. Porque ambas tienen como agente al hombre en cuanto cumple “conductas exteriores transitivas”, y he allí el punto central de la distinción.
El derecho se ha ocupado de las conductas externas en tanto son transitivas a terceros, y cuando lo hizo sobre las conductas internas lo ha hecho para proteger la libertad negativa del hombre, esto es, para repeler comportamientos de terceros que sobre ella vinieran a interferir. Por ejemplo, ningún hombre puede ser impuesto a pensar de una manera determinada, mas cuando su pensamiento se fenomenaliza como libertad de expresión, ha dejado de ser un acto de conducta autorreferente para ser transitiva a terceros.
Sin embargo, el derecho antes que ahora había avanzado respetando la autonomía de las personas, protegiendo actos autónomos de la persona que se exteriorizaban pero no eran transitivos.
Ellos, en sentido lato, conjugan las ideas de proyectos de vida de cada quien, sin perjuicio de saber que es difícil que en las sociedades modernas, tan demarcadas jurídicamente, alguna de las tantas variables que coexisten en un proyecto de vida no transformen éste en un comportamiento transitivo. Así, decimos que el proyecto de vida de consumir estupefacientes prohibidos por la ley, si acaso sólo al consumidor lo perjudicare, podría ser considerado autónomo; mas si existen perjuicios a otros -aunque secundariamente-, ya no es claro que sea tan autónomo.
Sin embargo la bioética, junto a lo novedoso que pueda haber en ciertas cuestiones médicas, lo que ha venido a colocar en el debate central del mundo jurídico es que, merced a los mencionados desarrollos tecnológicos, la autonomía de las personas se puede mover en clave de acciones o libertad positiva y producir desde allí actos que sean autorreferenciales, siendo exteriores y no transitivos.
La autonomía del hombre puesta en clave bioética ha permitido el desarrollo de un derecho subjetivo desde el cuerpo o con el cuerpo y que, siendo actos autorreferenciales exteriores no transitivos, sin duda habrá que forzar el sistema jurídico para no terminar por admitirlos completamente, pese a la discrepancia moral que se pueda tener con alguno o todos ellos.
Son, en nuestro parecer, este tipo de actos -producidos por los avances tecnomédicos, de los cuales la bioética se ocupa- los que hacen verdadero impacto en el sistema jurídico. Se trata de una categoría conductual que no ha sido trabajada en profundidad porque el desarrollo tecnológico no lo permitía, tal como hoy es posible, aun prescindiendo del avance científico-técnico. Lo que no se había establecido suficientemente era la idea de que la autonomía -intimidad o privacidad- es fuente jurígena en sentido activo y no negativo de comportamientos autorreferentes.
Con ello a la vista, se puede pensar a corto plazo, donde la discusión por el derecho a la eutanasia de las personas no se hará esperar, puesto que al final de cuentas, ¿qué cuestión más autónoma que ella puede haber? Siempre que no tenga entidad transitiva a terceros.
Obviamente hay que decir que aun lo dicho no es tan sencillo, toda vez que los componentes morales, religiosos, culturales y políticos se habrán de introducir en el análisis y lo quitarán del eje aséptico desde el cual hicimos la consideración anterior.
Aunque se podría buscar el mismo resultado en otros eventos que hoy ya están en el horizonte de la reflexión bioética y que pronto se harán sentir en el derecho. Como son las tecnologías de convergencia que, como tales, van otorgando capacidad a la naturaleza humana de lograr una mejora en ella. Dichas técnicas pertenecen a cuatro ámbitos: nanotecnología, biotecnología, tecnologías de la información y neurotecnologías.
Por lo tanto, si el hombre quisiera hacer una mejora en su naturaleza cognitiva mediante una mente extendida, tal como lo promueve Andy Clark en varias de sus obras, articulando con ello relaciones simbióticas entre el hombre y objetos técnicos, configuraría una idea de que la actividad de la mente es la de un cerebro situado en su nicho corporal, cultural y ambiental.
El derecho con ello sentiría el impacto de la bioética a una escala todavía mayor que con la eutanasia. Siempre sobre la base de que sea un comportamiento autorreferente y no transitivo. Que no sería el caso si se compara ello con las criaturas de diseño, ámbito en el cual existe una búsqueda de mejora que hacen unos sujetos -padres- con técnicas de convergencia mejorativa biotecnológica sobre sus hijos. Puesto que allí el comportamiento es heterónomo y el derecho tiene herramientas vigentes para su ponderación, en los anteriores no.
Hasta que ello ocurra, los aficionados bioeticistas del derecho podrán seguir en su falso convencimiento de que el derecho ha acogido a la bioética y tiene buenas razones. La bioética, sin embargo, todavía no se ha presentado con su rostro completo a los juristas.
