Derecho al recurso e individualización de pena

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) rechazó el recurso de casación presentado por el Fiscal de la Cámara 5ª del Crimen en contra de la sentencia que declaró a Pedro Tomás Suárez autor de los delitos de homicidio agravado por el uso de arma y lesiones leves, en concurso real, y le impuso la pena de 10 años y 8 meses de prisión.
El TSJ reseñó que “el agravio (…) se dirige a cuestionar la falta de aplicación (…) del artículo 189 bis, 4º párrafo, del Código Penal (tenencia de arma de guerra), pese a que dicho suceso se tuvo por probado, sumándole a tal reproche la ausencia de fundamentación (…) en relación con la omisión”, señalando que “el recurrente no ha procurado dar las razones por las cuales (…) la figura (…) debió ser aplicada”.
Se precisó que “son tres los tramos en los cuales (…) estima se ha dado por cierta la tenencia (…); a saber: antes de darle muerte a (la víctima), en la oportunidad (…) de cometer el homicidio y en el momento (…) posterior”. Con respecto al primer punto, el TSJ recordó que “comete el delito (…) quien mantiene corporalmente tales armas en su poder, pero siempre y cuando se trate de una tenencia flagrante", concluyendo que “surge (…) que la tenencia de la escopeta con anterioridad a la comisión del delito (…) no reúne la nota de flagrancia”.
Sobre el segundo tópico, se acotó que “se ha sostenido -aunque en relación al delito de robo- que la utilización de un arma en el mismo contexto de acción del desapoderamiento no constituye un hecho independiente, porque ella no puede valorarse como lesiva del bien jurídico común”, expresando que “resulta claro (…) que el empleo de la escopeta en el contexto del homicidio carece de la autonomía que requiere la figura (…) para resultar lesiva del bien jurídico”.
Por último, se dijo que “es jurisprudencia consolidada (…) que sólo si concluida la ejecución (…) hubiera sido aprehendido el imputado manteniendo el arma bajo su poder estaría dado el aspecto objetivo del delito” y que “el traslado por parte del incoado del arma (…) no puede implicar la tenencia que la ley pretende reprimir”, aclarando que “el transporte (…) lo fue a los fines de su (…) entrega a la autoridad policial en el contexto de su confesión”.
Asimismo, el funcionario impugnante atacó la sentencia en cuanto ponderó circunstancias extrañas a la prueba a fin de fijar el quantum punitivo. Ante ello, la Sala recordó que “la jurisprudencia casatoria consideraba (…) que la individualización de la pena configuraba el ejercicio de potestades discrecionales (…) y (…) no podía ser controlable en casación, salvo errores de derecho”, acotando que “dicho estándar (…) fue ampliándose cuando se trataba de recursos deducidos a favor del imputado”, agregando que “en la actualidad el estándar (…) posibilita (…) el contralor de la fundamentación de la sentencia cuando presenta los vicios de falta de motivación (…) motivación ilegítima (…) y motivación omisiva” y que “recientemente (…) ha alcanzado también a la selección de la especie de pena (…) o al monto”.

Capacidad de control

En esa línea, la Sala expresó que “en esta evolución jurisprudencial tuvo influencia el llamado derecho al recurso, contemplado en los tratados constitucionalizados”, acclarando que “sólo el imputado puede

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