Declaran inconstitucional una escala penal

Estimaron aplicable la regla de la clara equivocación. La minoría valoró que la condena que se le impuso al acusado era razonable

Por mayoría, el TSJ declaró la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta en el artículo 119, cuarto párrafo, inciso b, del Código Penal (CP), en relación con el sometimiento sexual gravemente ultrajante. El tribunal resolvió en tal sentido el recurso planteado por los defensores de Carlos Espíndola en contra de la sentencia de la Cámara 6ª del Crimen que, a su turno, responsabilizó al imputado por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración, calificado (es el padre de la víctima), imponiéndole ocho años de prisión.

Los letrados Carlos Hairabedián y Sebastián Becerra Ferrer cuestionaron el fallo alegando que se fundó en una norma (artículo119, segundo párrafo, en función del cuarto, inciso b, del CP) que contiene un mínimo en su escala que violenta los principios de igualdad y de proporcionalidad.

La mayoría enfatizó que si al fijar las sanciones se desconocen los límites constitucionales porque la conminada para un ilícito resulta irrazonable, se torna aplicable la regla de la clara equivocación, conforme a la cual puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacerlo no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara.

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Sobre el principio de proporcionalidad, se explicó que al fijar la escala cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor, la diferente tasación de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva no fue seguida coherentemente.

“Se agrava el abuso sexual básico (3 a 10 años) pero, coherentemente, se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico”, detalló, subrayando que éstas (abuso gravemente ultrajante y con acceso carnal) que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (8 a 20 años), se detalló.

Así, el voto mayoritario determinó que tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo sea objetivamente desproporcionada con el injusto pues, siguiendo la directriz adoptada por el legislador, debería ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal).
“Por ello, la doctrina ha considerado un ‘absurdo’ que se prevea la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes”, enfatizó, acotando que, jurisprudencialmente, se ha considerado que aquella parificación punitiva afecta el principio de proporcionalidad, pues si bien el legislador diferenció las sanciones del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, la distinción queda “licuada” cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que con quien abusa accediéndolo, pues se punen igual, conduciendo esa falta de coherencia interna a una pena desproporcionada o irracional.

Igualdad
Asimismo, la mayoría concluyó expresando que para mantener la coherencia interna del sistema punitivo, el legislador, al ponderar la escala de las agravantes, debió mantener la diferente valoración de las modalidades abusivas previamente elegida sobre el grado de injusto y reprimirlas con marcos punitivos también diversos, resaltando que al omitir tal distinción vulneró el principio de igualdad porque extendió la imputación de una misma sanción a hechos que antes consideró desiguales.

En esa inteligencia, y ante un marco punitivo configurado por un mínimo de 5 años y 4 meses y un máximo de 13 años y 4 meses de reclusión o prisión, se le impusieron siete años al acusado.

Por su parte, por la minoría, el juez Luis Rubio destacó que la a quo expuso que la cuestión constitucional alegada por los defensores durante el debate se tornó abstracta ante la imposición del mínimo de la escala.

El magistrado reseñó que para individualizar la pena tuvo en cuenta en favor de Espíndola su carencia de antecedentes computables, edad y educación, considerando en su contra un cúmulo bastante mayor de condiciones cargosas, como las relativas a la forma de comisión del suceso, su modalidad, la peligrosidad delictiva demostrada y el parentesco con la víctima.

“Han sido mayores en cantidad y más serias las circunstancias agravantes ponderadas; sin embargo, la Cámara aplicó el mínimo de la escala”, consignó el juez, valorando que por ello era coherente neutralizar el planteo. “Es que, aun sosteniendo una escala penal reducida cuyo mínimo sea inferior al contemplado, la condena impuesta luce razonable”, estimó Rubio.

Disposiciones analizadas

– Las disposiciones analizadas en el fallo sancionan distintas modalidades de abuso sexual, ponderando diferentes magnitudes del injusto que se reflejan en los marcos punitivos. Así, el abuso básico se encuentra reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años (es decir, con la menor punibilidad) y resulta desplazado cuando concurren ciertas modalidades de realización.

– Cuando por su duración o circunstancias de su realización configura un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, la pena se eleva a una escala de 4 a 10 años, y si hubiere acceso carnal por cualquier vía se intensifica de 6 a 15 años.

– En cualquiera de estas alternativas (abuso sexual básico, gravemente ultrajante o con acceso carnal), si el autor tiene calidades que implican roles de protección especiales hacia la víctima, las consecuencias se agravan pero de diferente modo: el abuso sexual básico se pune con prisión de 3 a 10 años y, en las otras modalidades, cuando concurre la calidad parental,  se uniforma la pena en 8 a 20 años de reclusión o prisión.

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