Declaran inconstitucional la agravante genérica del artículo 41 bis del CP

“La norma contenida en el artículo 41 bis del Código Penal (CP) ha sido entendida por el TSJ (…) como una circunstancia típica calificante o agravante de distintos tipos penales de la parte especial, que por tanto debe ser abarcada por el dolo, y no como una circunstancia agravante como las previstas en los artículos 40 y 41 para la determinación de la pena. Pues bien, dicha norma, así entendida, resulta a nuestro juicio inconstitucional, dado que es violatoria del principio de legalidad, en tanto no respeta el mandato de lex certa, derivado directamente de aquel”.
Bajo esa prmisa, por mayoría -y de oficio- la Cámara de Acusación declaró la inconstitucionalidad del artículo citado que agrava la pena de quienes hayan cometido delitos dolosos con armas de fuego. El tribunal señaló que la aplicación de la norma resulta dudosa; a tal punto que ha generado pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios.
Los jueces Gabriel Pérez Barberá y Francisco Gilardoni, autores del voto mayoritario, plasmaron que la norma debe ser clara (cierta) para su destinatario, que es el ciudadano común y no el jurista. “Aquél es quien debe saber, con toda certeza, que (…) cometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relación con un homicidio cometido con un arma blanca”, enfatizaron.

Destinatario

En esa dirección, los vocales acotaron que “si una norma de derecho penal no es claramente asequible siquiera al jurista especializado (y ello es lo que sucede cuando resulta necesaria una compleja argumentación para fijar su extensión), va de suyo que tampoco lo será para su destinatario”.
Asimismo, determinaron que la línea argumental que siguieron no tomó en cuenta posibles violaciones a los principios de igualdad, de prohibición de doble valoración o de proporcionalidad de la pena, puntualizando que el artículo resultaba inconstitucional por “violar de modo manifiesto e indudable el principio de legalidad en su derivado específico de prohibición de leyes o sanciones indeterminadas (nullum crimen, nullum poena sine lege certa)”. Los jueces explicaron que ello es así porque no era claro que la norma fuera aplicable a los delitos a los que paradigmáticamente –según la intención del legislador– pretende agravar: lesiones y homicidio, en lo fundamental.
En tanto, los sentenciantes recordaron que el artículo 41 bis fue sancionado en septiembre de 2000, durante “uno de los más criticables períodos legislativos de nuestra historia reciente en materia penal, durante el cual fueron agregados al CP, sin sistema y sin racionalidad, múltiples figuras fundantes de nuevas punibilidades o agravantes de las existentes”.
También, los jueces consignaron que si bien la intención del legislador fue generar mayor prevención en los delitos de homicidio -cometidos, por lo general, con armas de fuego-, su propósito no encontró eco en la realidad puesto que “el monto de la pena ejerce escasa o nula influencia preventiva”.

Para fundar su aseveración, los camaristas explicaron que las estadísticas oficiales de la Policía Judicial de Córdoba demuestran que en los casos de homicidios dolosos el aumento de la pena generado por la norma para los cometidos con armas de fuego no produjo un detrimento apreciable de la tasa delictiva. “La sanción de la ley no ha generado una disminución apreciable de esta clase de delito, o una tendencia descendente, sino todo lo contrario: en los dos años inmediatamente posteriores a la entrada

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