SENTENCIA

Tentativa de homicidio. FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. PRUEBA DE INDICIOS. Análisis. INCONSTITUCIONALIDAD. Declaración de inconstitucionalidad de las leyes: Efectos. Extensión de sus efectos a los tribunales que intervienen en el mismo caso1– En autos, el Tribunal ya ha sostenido que la fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia sólo pueda dar fundamento a las mismas y no a otras o, expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento.

2– Las pruebas no son sólo las directas, pues también en numerosos precedentes se ha advertido que un cuadro convictivo configurado por prueba indiciaria no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios sean unívocos y no anfibológicos y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria, toda vez que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta.
3– En el caso, el hecho de que el coimputado P. le haya disparado en la pierna a la víctima e instantes después le haya vuelto a disparar en el tórax, despeja las dudas de cuál pudo ser su cometido. Su obrar fue claramente doloso y coincidente con el ámbito de lo comprendido por el tipo objetivo del homicidio, que no logró consumar. Ello se infiere indudablemente de la conducta desplegada, pues, a corta distancia, portando un arma de fuego que ya había comprobado que funcionaba porque acababa de descargarla asestando un proyectil en su objetivo, hace otro disparo instantes después, también de cerca y dirigido al tórax, es decir a un área donde cualquiera sabe el riesgo que implicará para la persona que tiene apuntada el imputado. No hay dudas de que P. quiso matar a la víctima, incluso él lo confesó. Entonces, la objeción que contiene el recurso consistente en negar el dolo de P. debe ser descartada.

4– Por otro lado, corresponde analizar la afirmación del recurrente de que no está acreditado que el coimputado S. haya estado volitivamente vinculado con el obrar de P., siquiera con “dolo eventual”. Así, y al ser imposible un conocimiento directo por parte del juzgador, la manera más usual de comprobar estos extremos subjetivos es la observación de eventos externos al individuo a los que se le adscribe. De esos elementos externos debe poder inducirse razonablemente. Siguiendo esta manera de escudriñar la conexión volitiva que pudo haber mediado entre S. y el resultado de la conducta, no pueden perderse de vista los siguientes indicadores: S., conforme se ha probado, le pasó el arma a P.; luego de que P. descerrajara sobre la pierna de la víctima el primer disparo, S. no le dijo nada; y, por último, P. confesó el hecho. Estas circunstancias refutan al impetrante y permiten confirmar la sentencia en cuanto sostiene la participación necesaria de S. en el hecho. En suma, la sentencia cuestionada ha dado sólidos argumentos en orden a la conclusión sobre la participación de S. como partícipe primario, por lo que transita incólume el control casatorio.

5– La defensa, invocando el motivo formal de casación (CPP art. 468, inc. 2), dice que el sentenciante ha violado el derecho de defensa en juicio al fundamentar la pena de S. teniendo en cuenta la aplicación del art. 41 bis, CP. Argumenta que en la presente causa la Cámara de Acusación declaró de oficio, y por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 41 bis en el delito de tentativa de homicidio. Así, se entiende que debe hacerse lugar al planteo, pero por razones diferentes de las esgrimidas por el recurrente. En concreto, cuestiona que se haya condenado a S. por el uso de arma de fuego (art. 41 bis, CP) en la tentativa de homicidio, a pesar de que la Cámara de Acusación, en esta misma causa, declaró inconstitucional dicha norma.

6– En efecto, al momento de tratar la apelación a la decisión del juez de Control que confirmaba la prisión preventiva dictada en contra del encartado S., la Cámara de Acusación –además de confirmar la medida de coerción– declaró de oficio y por mayoría la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 41 bis aplicada a la figura del homicidio. Ninguna de las partes impugnó esa decisión, por lo que quedó firme. No puede perderse de vista que en un sistema de control de constitucionalidad difuso –como es el caso de nuestro país–, la decisión de declarar que una norma infraconstitucional es contraria a la Carta Magna está en manos de cualquier juez del Poder Judicial y tiene efectos sobre el caso concreto. En otras palabras: los jueces no declaran erga omnes la inconstitucionalidad de una norma, sino inter partes, para el caso concreto; ello significa que se prescinde, en él, de la norma inconstitucional.

7– A su vez, el alcance de esos efectos sobre el caso importa que una vez firme la decisión del juez, no puede reeditarse la discusión ni volver a aplicarse –se insiste: en ese caso– la norma así declarada. Éste es el efecto de cualquier sentencia que pasa a autoridad de cosa juzgada (sólo alterable por un recurso de revisión y a favor del imputado).

8– Se sabe que la cosa juzgada es el estatus que adquiere la resolución jurisdiccional que, por haberse agotado los plazos para su impugnación, no puede ser cuestionada por las partes. Pero es importante subrayar, asimismo, la importancia de esta calidad de las sentencias en orden al valor que la certeza tiene en un Estado De Derecho y también, para la parte beneficiada, por el respeto a sus derechos adquiridos. En materia punitiva, estos valores están reforzados para el individuo perseguido, por la vigencia del principio ne bis in idem.

9– Teniendo en cuenta que la decisión adoptada por la Cámara de Acusación en la presente causa tuvo, en lo relativo a la aplicación de la agravante del art. 41 bis, consecuencias beneficiosas para los intereses del imputado S., y que dicha decisión no fue controvertida por las partes, su aplicación por el a quo desconoce las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad, vulnera la cosa juzgada pronunciándose sobre un punto sobre el que carecía ya de competencia y perjudica injustamente al imputado al desconocerle sus derechos adquiridos.

TSJ Sala Penal Cba. 4/6/13. Sentencia Nº 155. Trib. de origen: C4a. Crim. Cba. “Sánchez, Pablo Omar p.s.a. homicidio simple, tentativa –Recurso de Casación–” (Expte. “S”, 10/2011)

Córdoba, 4 de junio de 2013

1) ¿Es nula la sentencia por carecer de alguno de sus requisitos formales?
2) ¿Se ha fundado indebidamente la calificación legal de la conducta del imputado?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 42, del 22/12/10, la Cámara en lo Criminal de Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba, en lo que nos interesa, resolvió “II) Declarar a Pablo Omar Sánchez, ya filiado, coautor responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa (hecho único de la Requisitoria Fiscal de autos) (arts. 45, 79, 41 bis y 42, CP), e imponerle en consecuencia para su tratamiento penitenciario la pena de siete años y dos meses de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP y arts. 412, 550 y 551,CPP)”. II. Contra dicha resolución, el abogado defensor de Pablo Omar Sánchez interpone recurso de casación. Invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP) denuncia que “las probanzas esgrimidas son insuficientes para encuadrar el presente hecho en la figura del art. 79, CP”. Sobre la porción del hecho que enuncia una amenaza de Sánchez y Puebla en contra de Villalba, quienes le habrían dicho ‘te vamos a cagar de un tiro si nos seguís acusando’, el recurrente expresa que “no hay otra prueba más que afirme o den certeza a estos dichos únicamente la sola manifestación de la víctima”. Además, destaca que la propia víctima ha variado esta parte de su relato en sus diversas declaraciones hasta que en la audiencia dijo que “Sánchez no le dijo nada, que no le dijo nada, que lo vino a hablar pero no recuerda bien lo que le había dicho…”. En lo atinente a la parte del hecho atribuido a Sánchez que le endilga haber “…tomado del piso un pedazo grande de ladrillo y amagado con arrojárselo a Villalba…” y que, en esa circunstancia, “…habría intercedido Bibiano Martín Villalba… a fin de evitar que su nieto y el imputado Sánchez se tomaran a golpes de puño, pegándole en la mano a este último y provocando que el objeto contundente cayera al piso…”, cuestiona las variaciones que este aspecto del hecho sufrió en el debate. Menciona que en la audiencia “el ladrillo se convirtió en piedra, como lo afirmó el propio Maximiliano Villalba…”. Con respecto a que el abuelo intentaba evitar la pelea, cuestiona las pruebas utilizadas por el a quo para sostener ese aserto, y rescatando las declaraciones de Carolina de los Ángeles Valle y Paola Natalia Capitanelli concluye que “la intención del abuelo de la víctima, más que intentar evitar la pelea, fue intervenir en ella agrediendo a Pablo Sánchez”. Con relación a que, según la acusación, “…Sánchez habría extraído de entre sus ropas un revólver calibre 32 largo… de color negro… suministrándoselo al menor Puebla, quien lo habría empuñado y apuntándole a las piernas a Maximiliano Villalba desde corta distancia –un metro aproximadamente– le habría efectuado un disparo que le impactó al nombrado en su muslo derecho…”, dice que ni la testigo Capitanelli, ni Salgado, ni Spitale, ni Valle confirmaron que Sánchez le h[ubier]a suministrado el arma a Puebla. Afirman que esa circunstancia sólo se sostiene por la declaración del propio Maximiliano Villalba. Sostiene que Villalba fue presionado por la fiscal de Cámara y por el presidente del Tribunal para que mantuviera esa posición en la audiencia. En referencia a la intención de matar que la acusación le atribuye en el hecho a Puebla, el recurrente sostiene que Sánchez sólo fue con intenciones de pelearlo a golpes de puño. Además, sostiene que como el segundo disparo se produjo –siguiendo, dice, los dichos del testigo Spitali– luego de que el abuelo le dijera a Puebla “…volá a la bosta, che hijo de puta…”, quien habría determinado el segundo disparo y, consecuentemente, debería responder por la segunda hipótesis del art. 45, es este último, el abuelo. Aclara el impugnante que deja fuera de su valoración los testimonios de Jacqueline Villalba, la víctima y su abuelo, porque considera que tienen evidentes rasgos de parcialidad. Mantiene que el único hecho que está probado es el previsto en el art. 95, CP. También realiza extensas consideraciones sobre por qué la sola denuncia no puede ser prueba suficiente para justificar una condena. Tras efectuar consideraciones sobre aspectos conceptuales relativos a la participación criminal, se centra en el aspecto subjetivo y cuestiona la sentencia por haber “…omitido acreditar con la certeza necesaria los aspectos volitivos del obrar que autorizarían a concluir que el imputado obró sabiendo lo que hacía y reaccionó impasible ante las consecuencias de su obrar…”. Continúa con esa línea argumental refiriendo que, para definir los presupuestos del homicidio con dolo eventual, era necesario acreditar que Sánchez obró con conciencia del acto, que se le representó el resultado de muerte, extremos éstos que, considera, no han sido probados por el a quo. III.1. De lo expuesto surge claro que el recurrente plantea la nulidad de la sentencia por cuanto en ella no se han brindado –a su juicio– argumentos suficientes para fundar la conclusión sobre la existencia del hecho, tal como lo postula la acusación. No se habría alcanzado en la instancia del juicio, pues, el grado de certeza requerido para condenar a su defendido. Concretamente critica que se hayan tenido por acreditadas: a) las amenazas de Sánchez y Puebla en contra de Villalba instantes antes de los disparos; b) que Sánchez haya tomado del piso un pedazo grande de ladrillo y, con éste, haya amagado arrojárselo a Villalba; c) que se sostenga que el abuelo de Villalba haya intentado evitar la pelea; d) que Sánchez pasó el arma a Puebla; f) que Puebla haya tenido intención de matar a Villalba; g) que Sánchez haya estado vinculado volitivamente con el obrar de Puebla (con especial referencia a la falta de dolo eventual). Además, sostiene que los testimonios del abuelo y Jacqueline Villalba son parciales. 2. Como cuestión liminar, destaco que reiteradamente esta Sala ha sostenido que la fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia sólo pueda dar fundamento a las mismas y no a otras; o expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento (TSJ, Sala Penal, Sent. Nº 13, 27/5/1985, “Acevedo”; Sent. Nº 11, 8/5/1996, “Isoardi”; Sent. Nº 12, 9/5/1996, “Jaime”; Sent. N° 41, 31/5/2000, “Spampinatto”, entre otras). Las pruebas no son sólo las directas, pues también en numerosos precedentes se ha advertido que un cuadro convictivo conformado por prueba indiciaria no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios sean unívocos y no anfibológicos (TSJ, Sala Penal, S. N° 41 del 27/12/1984, “Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (TSJ, S. N° 45 del 29/7/1998, “Simoncelli”; A. N° 1 del 2/2/2004, “Torres”, entre muchos otros), toda vez que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta (TSJ, Sala Penal, S. N° 112 del 13/10/2005, “Brizuela”; S. Nº 205 del 24/8/2007, “Ferreyra Calderón”, entre otros). 3. En primer lugar, su impugnación a los testimonios de Jacqueline Villalba y Bibiano Martín Villalba aduciendo que tienen evidentes rasgos de parcialidad, debe ser rechazada pues no ha dado suficientes razones para sostener esa “evidencia”. También es conveniente aclarar que, más allá de que se le pudiera o no dar cabida en esta sede a las críticas contenidas en el libelo –tales como la dirigida a la afirmación de que Sánchez tomó del piso un pedazo grande de ladrillo y amagó con arrojárselo a Villalba, o si el abuelo además de intentar evitar la pelea quiso golpear a Sánchez– aun concediéndolas, no tienen el peso suficiente como para derribar todos los indicios que fueron unívocamente valorados por el a quo para justificar la condena. Son irrelevantes. No obstante esta aclaración, ahora serán analizadas junto con las demás objeciones y, al igual que éstas, no pueden prosperar. a. Sobre las amenazas, el sentenciante tuvo en cuenta los dichos de la propia víctima, quien dijo que cuando Puebla y Sánchez irrumpieron en su casa le dijeron “te vamos a pegar un tiro si nos seguís acusando”. Asimismo, no es difícil suponer que tales amedrentamientos tuvieron lugar, si reparamos en las circunstancias en que Villalba terminó herido. Previo a los disparos, él se encontraba en el patio de su casa arreglando la rueda de una bicicleta cuando se hicieron presentes, armados e increpándolo por unas supuestas habladurías suyas que los afectaban. Más allá, entonces, de los testimonios que expresamente relatan que esas amenazas existieron, las circunstancias que rodearon al hecho también hacen suponer que ocurrieron. Además, no hay que perder de vista que Puebla confesó el hecho y pidió perdón a la víctima. b. Con relación al ladrillo que Sánchez habría amagado arrojar a Villalba y la duda sobre este aspecto que trae el recurrente, debe rechazarse. Las pruebas que el a quo citó en favor de esta incidencia son apropiadas. En efecto, tuvo en cuenta los dichos de quien estaba presente, la víctima Villalba. Aquí también el contexto en que sucedió el hecho nos habilita a suponer que ello haya efectivamente acaecido. c. La intervención de Bibiano Martín Villalba para evitar que Sánchez y su nieto Maximiliano Villalba se tomaran a golpes de puño es otro de los aspectos del hecho fijado por el tribunal atacado por el impugnante. Según éste, la intención de Bibiano Martín no era evitar la pelea sino intervenir en la pelea agrediendo a Sánchez. Más allá de la irrelevancia que puede tener cuál pudo ser el plus de la intención del abuelo de la víctima, lo cierto es que, con su intervención, Sánchez y Puebla tenían dos opciones: quedarse en el lugar y continuar la reyerta o retirarse. Optaron por lo primero, por exhibir el arma de fuego que habían llevado y dispararle dos veces a Maximiliano Villalba. d. La prueba de que Sánchez pasó el arma a Puebla surge del testimonio de la víctima, quien fue coherente en todas las oportunidades en que le tocó declarar, y en la audiencia dijo que “Pablo Sánchez sacó de entre sus ropas un arma y se la dio a Lucas Puebla”. En suma, la crítica a esta afirmación de la acusación carece de sustento y debe rechazarse. e. El hecho que Puebla le haya disparado en la pierna a la víctima e, instantes después, le haya vuelto a disparar en el tórax, despeja las dudas de cuál pudo ser su cometido. Su obrar fue claramente doloso y coincidente con el ámbito de lo comprendido por el tipo objetivo del homicidio, que no logró consumar. Ello se infiere indudablemente de la conducta desplegada, pues, a corta distancia, portando un arma de fuego que ya ha comprobado que funciona porque acaba de descargarla asestando un proyectil en su objetivo, hace otro disparo instantes después, también de cerca, y dirigido al tórax, es decir a un área donde cualquiera sabe el riesgo que implicará para la persona que tiene apuntada el imputado. No hay dudas de que Puebla quiso matar a Villalba, incluso él lo confesó. La objeción que contiene el recurso consistente en negar el dolo de Puebla debe, entonces, ser descartada. En este orden de ideas, debe tratarse también el planteo que el impugnante lleva adelante haciendo hincapié en el rol que le asigna al abuelo de la víctima en el momento del hecho. Tras valorar los dichos del testigo Spitale, quien habría referido que después del primer disparo, el abuelo dijo “…volá a la bosta, che hijo de puta…”, llega a la conclusión de que, por haber dicho esto, tiene que responder por la tentativa de homicidio de su nieto en calidad de instigador. El planteo contiene una lectura de la prueba que importa una evaluación absurda de los alcances de la figura del instigador, ya que no puede apreciarse qué nexo racional media entre esa expresión con el determinar directamente a otro a cometer un delito. f. Por último, corresponde analizar la afirmación del recurrente de que no está acreditado que Sánchez haya estado volitivamente vinculado con el obrar de Puebla, siquiera con “dolo eventual”. Al ser imposible un conocimiento directo por parte del juzgador, la manera más usual de comprobar estos extremos subjetivos es la observación de eventos externos al individuo a los que se le adscribe. De esos elementos externos deben poder inducirse razonablemente. Siguiendo esta manera de escudriñar la conexión volitiva que pudo haber mediado entre Sánchez y el resultado de la conducta, no pueden perderse de vista los siguientes indicadores: Sánchez, conforme se ha probado, le pasó el arma a Puebla; luego de que Puebla descerrajara sobre la pierna de Villalba el primer disparo, Sánchez no le dijo nada; y, por último, Puebla confesó el hecho. Estas circunstancias refutan al impetrante y permiten confirmar la sentencia en cuanto sostiene la participación necesaria de Sánchez en el hecho. En suma, la sentencia cuestionada ha dado sólidos argumentos en orden a la conclusión sobre la participación de Pablo Omar Sánchez como partícipe primario, por lo que ella transita incólume el control casatorio. Voto, pues, negativamente.
Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. La defensa, invocando el motivo formal de casación (CPP art. 468, inc. 2º), dice que el sentenciante ha violado el derecho de defensa en juicio al fundamentar la pena de Pablo Sánchez teniendo en cuenta la aplicación del art. 41 bis, CP. Argumenta que en la presente causa la Cámara de Acusación declaró de oficio, y por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 41 bis en el delito de tentativa de homicidio. Critica que la única respuesta a las coyunturales crisis de seguridad producidas en las grandes ciudades sea el incremento de las penas. Aduce que ello proviene de la “filiación ideológica totalitaria de conseguir la seguridad a todo trance” que quiso colocar la pena de prisión como variable de ajuste de la seguridad ciudadana.II. Entiendo que debe hacerse lugar al planteo, pero por razones diferentes de las esgrimidas por el recurrente. En concreto, cuestiona que se haya condenado a Sánchez por el uso de arma de fuego (art. 41 bis, CP) en la tentativa de homicidio, a pesar de que la Cámara de Acusación, en esta misma causa, declaró inconstitucional dicha norma. En efecto, al momento de tratar la apelación a la decisión del juez de Control que confirmaba la prisión preventiva dictada en contra del encartado, la Cámara de Acusación –además de confirmar la medida de coerción– declaró de oficio y por mayoría la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 41 bis aplicada a la figura del homicidio. Ninguna de las partes impugnó esa decisión, por lo que quedó firme. No puede perderse de vista que en un sistema de control de constitucionalidad difuso –como es el caso de nuestro país–, la decisión de declarar que una norma infraconstitucional es contraria a la Carta Magna está en manos de cualquier juez del Poder Judicial y tiene efectos sobre el caso concreto. En otras palabras: los jueces no declaran erga omnes la inconstitucionalidad de una norma, sino inter partes, para el caso concreto; ello significa que se prescinde, en él, de la norma inconstitucional. A su vez, el alcance de esos efectos sobre el caso importa que, una vez firme la decisión del juez, no puede reeditarse la discusión ni volver a aplicarse –se insiste: en ese caso– la norma así declarada. Éste es el efecto de cualquier sentencia que pasa a autoridad de cosa juzgada (sólo alterable por un recurso de revisión y a favor del imputado). Se sabe que la cosa juzgada es el estatus que adquiere la resolución jurisdiccional que, por haberse agotado los plazos para su impugnación, no puede ser cuestionada por las partes. Pero es importante subrayar, asimismo, la importancia de esta calidad de las sentencias en orden al valor que la certeza tiene en un Estado de Derecho y también, para la parte beneficiada, por el respeto a sus derechos adquiridos. En materia punitiva, estos valores están reforzados para el individuo perseguido por la vigencia del principio ne bis in idem. Pues bien, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por la Cámara de Acusación en la presente causa tuvo, en lo relativo a la aplicación de la agravante del art. 41 bis, consecuencias beneficiosas para los intereses del imputado Pablo Omar Sánchez, y que dicha decisión no fue controvertida por las partes, su aplicación por el a quo desconoce las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad, vulnera la cosa juzgada pronunciándose sobre un punto sobre el que carecía ya de competencia y perjudica injustamente al imputado desconociéndole sus derechos adquiridos. Por todo lo expuesto, a la presente cuestión voto afirmativamente.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia, anular parcialmente la sentencia en cuanto dispuso declarar al prevenido Pablo Omar Sánchez, coautor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa agravado por el empleo de arma de fuego en los términos de los arts. 45, 42, 79 y 41 bis, CP, e imponerle la pena de siete años y dos meses de prisión accesorias legales y las costas del proceso (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP y arts. 412, 550 y 551, CPP). En su lugar, corresponde declarar al nombrado, coautor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa (arts. 45, 79 en función del 42, CP), e imponerle la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y las costas del proceso, (arts. 12 y 29 inc. 3 CP; 412, 550 y 551, CPP). II. Sin costas, en esta Sede (CPP, 550/551).

Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Luis Enrique Rubio■