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2– Se adhiere a la tesis doctrinal de atinencia estricta al concepto de armas que da el Diccionario de la Lengua: “Todo instrumento específicamente destinado a ofender o a defenderse”; de modo que la llamada “arma impropia”, es decir, cualquier otro objeto que sea transformado en arma al ser empleado como medio contundente, no puede considerarse arma, y su utilización integra la violencia de la figura simple del robo. También debe considerarse la tradicional jurisprudencia en contrario de nuestro TSJ, en la cual el Alto Cuerpo expresó: “Para que el instrumento se convierta en arma impropia, si bien exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva es la voluntad del sujeto que la utiliza –blandiendo o acometiendo– lo que lo convierte en arma al cambiarle su destino”.
3– Las razones por las cuales se entiende que el arma impropia no está comprendida en el término “armas” del inc. 2, art. 166 referido, son: a) el principio de legalidad; b) la prohibición de la analogía en la interpretación de los tipos penales, y c) la pauta exegética de que la interpretación jurídica tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra; se cae en la prohibida interpretación analógica cuando se excede el sentido literal, atribuyéndole un significado a la letra no comprendido en ninguno de los supuestos posibles. En este caso, arma tiene un sentido lingüístico preciso, y la interpretación jurídica admitiendo la existencia de una categoría denominada “impropia” no estira la palabra “arma” a la máxima capacidad de la palabra, sino que directamente la excede, atribuyéndole ese significado a otros objetos no comprendidos en el término.
Río Cuarto, 30 de junio de 2004
1) ¿Se ha acreditado la existencia del hecho delictuoso y, en su caso, es autor responsable del mismo el imputado?
2) ¿Cómo debe calificarse?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I) Ha sido traído a juicio Daniel Alejandro Colli, de condiciones personales preconsignadas, por la supuesta comisión del delito de robo calificado por uso de arma, en los términos del art. 166 inc. 2 –1º sup.–, CP, y que el documento fiscal de elevación a juicio que corre agregado a fs. 49/51 de autos, describe del siguiente modo: El hecho: “El día 16/1/04, siendo aproximadamente las 5.45 hs., el imputado Colli, junto a otro sujeto no individualizado por la instrucción, ascendieron al automóvil marca Volkswagen, modelo […], interno de la empresa de remises “Millenium” Nº 1028, conducido en la ocasión por Darío Elvio Fabricio Magallanes, ubicándose en los asientos trasero y delantero –lado derecho– respectivamente. En la oportunidad, los nombrados requirieron al conductor que los trasladara hasta el barrio “112 viviendas”. Iniciando el recorrido, en circunstancias de circular por calle Pte. Perón esquina Alberdi –ciudad–, el encartado Colli tomó al conductor por el cuello, procediendo a hincarle superficialmente un arma tipo punzo-cortante contra dicha región corporal, exigiéndole que detuviera su conducido. Sintiéndose intimidado y sufriendo una herida lineal en dicha región corporal producto del referido ejercicio de la fuerza, Magallanes detuvo el rodado, ocasión en que el sujeto no identificado arrancó los cables del tarifador –reloj de trabajo– marca “Remitax”, color gris, apoderándose del citado elemento y de una suma de dinero no especificada que se encontraba depositada sobre el tablero del vehículo. Acto seguido, los malvivientes ordenaron a Magallanes que descendiera del vehículo, apoderándose ilegítimamente del mismo y dándose a la fuga a bordo del citado rodado, conducido por el sujeto no individualizado. Al llegar a la intersección de calle Pte. Perón y Yapeyú –ciudad–, los nombrados detuvieron el automóvil y, tras arrancar los cables del equipo de comunicación “banda ciudadana”, marca “General Electric”, se apoderaron del mismo –junto a su respectivo micrófono y “cola de ratón”, del DNI Nº […]y dos tarjetas de crédito (Naranja y Banelco) propiedad de Magallanes y de una cédula identificatoria del motovehículo marca “Garelli”, […], expedida a nombre de “Noemí Sosa”, dándose inmediatamente a la fuga. Minutos después, el automóvil fue hallado por personal policial, en la vía pública en calle Pte. Perón esquina Yapeyú –ciudad–, encontrándose el mismo sin medidas de seguridad, notándose gran desorden en su interior. A raíz de la agresión sufrida, Magallanes sufrió excoriación lineal en región lateral del cuello, con un tiempo de curación de cinco días”. Queda así satisfecha la exigencia normada por el art. 408 inc. 1, CPP. II) En oportunidad de prestar declaración indagatoria en la audiencia del juicio, Colli negó su participación en el hecho que se investiga, afirmando que “no tiene nada más que decir”, …que “a Magallanes lo conoce de vista y que nunca ha tenido ninguna discusión con él”. La prueba que se produjo se reseña a continuación: Testimoniales: [
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
1) De cómo quedó fijado el hecho resulta que el encausado utilizó un elemento punzante, no habido ni determinado en su naturaleza con certeza, con el cual le habría producido una lesión en el cuello por la presión ejercida con la punta de aquel objeto. Periódicamente se renueva la discusión doctrinal –y las divergencias jurisprudenciales– sobre el alcance del término “armas” del inc. 2, art. 166, CP, en dos grados de análisis: (1) si dentro del concepto de arma en la norma mencionada se incluye la denominada “impropia”; y (2) si la respuesta a esto último es negativa y la idea debe circunscribirse al arma “propia”, establecer si el arma blanca está comprendida en ese significado. Con relación al primer punto, este Tribunal unipersonal adhiere a la tesis doctrinal de atinencia estricta al concepto de armas que da el Diccionario de la Lengua: “Todo instrumento específicamente destinado a ofender o a defenderse”; de modo que la llamada arma impropia, es decir, cualquier otro objeto que sea transformado en arma al ser empleado como medio contundente, no puede considerarse arma, y su utilización integra la violencia de la figura simple del robo. No se nos escapa la tradicional jurisprudencia en contrario de nuestro STJ reiterada más recientemente en los autos “Véliz” (Sent. 118 del 20/12/01), en la cual el Alto Cuerpo expresó: “Para que el instrumento se convierta en arma impropia, si bien exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva, es la voluntad del sujeto que la utiliza –blandiendo o acometiendo– lo que lo convierte en arma al cambiarle su destino”. Pero en este caso me voy a permitir disentir con el Superior; es que las notables diferencias punitivas según se adopte una posición u otra, amerita una reconsideración del tema con nuevos argumentos que, aunque no son míos, los he adoptado; y que eventualmente pueden provocar un nuevo pronunciamiento del STJ sobre el tema. Sintéticamente, las razones por las cuales entiendo que el arma impropia no está comprendida en el término “armas” del inc. 2, art. 166 referido, son las siguientes: a) el principio de legalidad; b) la prohibición de la analogía en la interpretación de los tipos penales y c) la pauta exegética de que la interpretación jurídica tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra; se cae en la prohibida interpretación analógica cuando se excede el sentido literal, atribuyéndole un significado a la letra, no comprendido en ninguno de los supuestos posibles. En este caso, arma tiene un sentido lingüístico preciso –el dado más arriba– y la interpretación jurídica admitiendo la existencia de una categoría denominada “impropia” no estira la palabra “arma” a la máxima capacidad de la palabra, sino que directamente la excede, atribuyéndole ese significado a otros objetos no comprendidos en el término. En cuanto al segundo tema, sobre si el arma blanca es arma propia, no comparto la opinión extrema de Zaffaroni (citado por Marcelo Colombo en LL, T. E, 2003, pág. 52/8, a quien he seguido parcialmente en este asunto) que excluye del concepto de arma, haciendo una interpretación de mínima comprensión, reduciendo la definición solamente a los instrumentos de fuego; a mi modesto entender el cuchillo, el sable, la daga, la espada, la navaja, lingüísticamente, por definición, son armas y así debe entenderse jurídicamente en consecuencia. En todo caso, si alguna duda quedara al respecto, la última reforma del art. 166, CP, al agravar la pena por uso de arma de “fuego”, está definiendo que “arma” es un género, donde la de fuego es solamente una especie; es decir que la ley explícitamente coincide con la lengua. 2) Establecido el punto de vista jurídico desde el cual debe enfocarse el tema, en mi opinión sólo resta evaluar si de como se fijó el hecho, al momento de subsumirlo en el tipo penal, el encuadramiento originario – art. 166 inc. 2 – es el correcto. En principio sí lo sería si lo que se le atribuye al imputado es el uso de un arma blanca; pero es el caso que –y éste es un problema probatorio y no de exégesis legal– que no hay certeza de que el encartado al momento de cometer el hecho y usar un instrumento para intimidar –que, incluso, produjo una leve herida en el cuello por presión de la punta del objeto– el mismo fuera un cuchillo, estilete, “alambre” o elemento similar, según la apreciación de la propia víctima. Así planteada la cuestión en su aspecto fáctico con una duda irresoluble, ésta repercute decididamente sobre la resolución jurídica a partir de la posición doctrinaria adoptada en el sentido de no admitir la agravante por uso de arma “impropia”; consecuentemente, el hecho debe encuadrarse en el art. 164, CP.
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: Declarar a Daniel Alejandro Colli, ya filiado, autor material y penalmente responsable del delito de robo simple en los términos del art. 164, CP, e imponerle la pena de un año y seis meses de prisión con declaración de reincidencia (arts. 5, 9, 29 inc.3, 40, 41 y 50 cc., CP y arts. 412, 550, 551 y cc., CPP), y unificar dicha sanción con la pena impuesta por Sent. Nº 9 de fecha 4/4/02, dictada por el Trib. Oral en lo Crim. Fed. de Santa Rosa, Pcia. de La Pampa, e imponerle por composición la pena única de cuatro años de prisión, accesorias de ley, con declaración de reincidencia y costas ( arts. 5, 9, 12, 29 inc.3, 40, 41, 50, 58 y cc, CP y arts. 412, 550, 551 y ccs, CPP).
