2- La aplicación de la doctrina de la «real malicia» a la que ha adherido la CSJN sostiene que es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de la falsedad o posible falsedad de la información vertida en la prensa lo que se sanciona. En consonancia con ello, el actor debió demostrar en el devenir del juicio que el medio periodístico conocía o debía conocer que la fotografía no se correspondía con la noticia que informaba. Pero en el
3- El análisis acerca del conocimiento que debe tener el medio periodístico sobre la inexactitud de la información debe hacerse
4- En autos, en la nota publicada se califica a una persona como delincuente a través de un medio de comunicación de amplia repercusión, sin que surja acreditado que se adoptaron los recaudos como para averiguar si el sujeto estaba realmente involucrado, si era el delincuente que da a entender el texto que acompaña la imagen, lo cual constituye una conducta negligente que justifica la condena, toda vez que involucraron al actor en el desarrollo de una actividad delictiva, pese a que de la mencionada causa penal surge la inexistencia de elemento de juicio alguno apto para siquiera sospechar que el actor integraba esa banda.
5- En la fotografía bajo cuestión no se enuncia el nombre de la persona que allí aparece ni se dan mayores precisiones acerca de dónde está, ni en qué lugar trabaja, sino que simplemente se lo ve en el momento en que es detenido por la policía, con un texto que lleva a entender que es un delincuente implicado en el hecho delictivo informado, motivo que basta para producir un daño a su dignidad como persona.
6- De la prueba rendida en autos surge una clara coincidencia en los testigos acerca de qué repercusión tuvo la publicación sobre el actor. Si bien algunos de ellos forman el círculo cercano de pertenencia del actor, no hay obstáculo como para no valorarlos; justamente son las personas que lo conocen y pueden atestiguar una afección interior, o sea las consecuencias dañosas del hecho que se ventila; tampoco han sido impugnadas por la parte demandada y sus testimonios son concordantes y guardan relación con lo que previsiblemente puede sufrir cualquier persona en una situación similar, por lo que a través de ellas se tiene por acreditado el estado de zozobra y tristeza que le ocasionó al actor la publicación involuntaria de su imagen.
7- La lesión del derecho a la imagen es una emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual. La imagen o apariencia de una persona es protegida, toda vez que toda persona tiene el derecho de disponer de su apariencia, autorizando o no la captación y difusión de su imagen. Como contrapartida, la captación o instrumentación indebida de la imagen es fuente de daño moral resarcible, al margen de que la actividad del agente no sea presidida por afán de lucro y de que no se lesione ningún interés económico del afectado.
8- Cuando la información no verdadera es transmitida por error, el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error es excusable, esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlos.
9- La libertad de prensa no implica que nunca se deba responder por las consecuencias de lo que se publica, no es ilimitada, así surge del art. 13.2, Convención Americana de Derechos Humanos, pues al prohibir la censura previa, deja a salvo que puede estar sujeto a responsabilidades ulteriores. En definitiva, los medios de comunicación tienen derecho a informar y el público a conocer, pero siempre con limitaciones, esto es, respetando la dignidad de las personas, la exaltación de la verdad y sin perder como norte la búsqueda del bien común. Y cuando el art. 14, CN, entre en conflicto con el art. 19, CN, habrá que preferir este último cuando el medio de comunicación informó de manera inexacta, es decir, si a posteriori de la información se causó un daño injusto.
10- En autos, la demandada debió probar que el yerro era excusable, sea porque la información le fuera brindada por una fuente confiable o porque, habiendo dispuesto todos los medios adecuados de constatación sobre la veracidad (correspondencia del hecho con la imagen), el error no hubiera sido ni podido ser cognoscible por el periodista.
11- Corresponde condenar a la empresa demandada a resarcir el daño moral experimentado por el actor, toda vez que los criterios correctos de atribución de responsabilidad en esta materia se circunscriben con razón a la responsabilidad subjetiva y a la derivada del abuso de la facultad de informar, publicando fotografías sin autorización, que llevan a calificar su accionar como imprudente, negligente e indiferente a la repercusión que pudiera generar en su protagonista, obrando de manera antijurídica en razón de que tal actividad no encuentra justificación en un interés superior que lo excuse.
12- Teniendo en cuenta los parámetros expuestos, se estima razonable ese resarcimiento fijándolo en la suma de $20.000, teniendo en cuenta para ello en primer lugar el derecho personalísimo lesionado, edad de la persona, difusión de la noticia, medio social en que habita el actor y que la psicóloga informa que ha podido sobreponerse. Esta suma le implica al actor la posibilidad de adquirir bienes o servicios que le ayude a compensar la desmejora padecida en el aspecto espiritual, todo lo cual sustenta la razonabilidad del monto establecido para compensar los daños padecidos sin la invocada desproporción por parte de la empresa demandada.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor
En los autos caratulados: (…), traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia N° 196 del 24/5/16 dictada por la Sra. juez en lo Civil y Comercial de 1ª. Instancia y 46ª. Nominación, de esta ciudad de Córdoba, cuya parte dispositiva reza: “1) Rechazar la demanda incoada por el Sr. Abel Nicolás Cañete en contra de la razón social Radiodifusora del Centro S.A. 2) Con costas por el orden causado por la razones dadas en el considerando pertinente. 3) (…)”. I. Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte actora en contra de la sentencia cuya parte resolutiva ha sido transcripta. Llegados los autos a esta instancia, la actora apelante expresó agravios. Corrido traslado a la apelada, la demandada lo evacua. II. El apelante en su líbelo recursivo solicita que se revoque la sentencia recurrida en todas sus partes. Refiere en primer lugar que el hecho de que no se mencione el nombre de pila del actor resulta indiferente con relación al daño moral irrogado a la dignidad y al honor. Hace presente que no está en juego la veracidad de la información dada por el órgano policial ni su reproducción por parte del medio periodístico accionado, toda vez que el operativo existió y la aprehensión de varios delincuentes también fue cierta. Que lo que se discute en la causa es el hecho de haber ilustrado la nota con la foto de su mandante. Estima que la demandada pudo reflejar de manera fiel y fidedigna los acontecimientos que sucedían en ese instante respeto de un grupo de malhechores que asolaban la zona del Cerro de las Rosas, pero ello no da motivo para que se agregue una fotografía que no tenga correspondencia directa ni indirecta con los reales participantes de esos hechos. Agrega que la ilustración fue equivocada y en todo caso debió el órgano mediático decir que la persona reflejada en la imagen no tenía relación con los delincuentes en cuestión. Menciona que el fallo citado en la resolución no es aplicable al caso, toda vez que si bien es cierto que no se mencionó al actor con su nombre y apellido, sí se lo podría identificar fácilmente con la fotografía que forma parte de la crónica realizada en el portal de internet de la demandada. Que no se puede actuar con ligereza ni despreocupación, equiparando a todos los que hayan sido detenidos sin atender la causa que dieran motivo a esas aprehensiones. Que no es lo mismo que se detenga a un presunto violador de niños o ancianos, que a quien no porte documentación de un automotor. Que resulta indudable que dentro del concepto macro “operativo policial en procura de un delincuente”, las potenciales aprehensiones que se realizaron podían tener otras causas y allí es donde el medio periodístico debía actuar con diligencia, probidad y buena fe, ya que nada le impedía averiguar si el muchacho de la campera negra que se trasladaba en una moto había sido detenido por el robo comentado en la nota. Agrega que con total desparpajo se tomó la fotografía y se ilustró la grave crónica cuando en realidad el actor ninguna vinculación tenía con las personas que eran intensamente buscadas. Que la desidia resulta incontrastable, ya que una mínima averiguación sobre los motivos de la detención del actor era suficiente para separarlo del operativo policial que se había montado en la ciudad. Reitera que lo que se cuestiona es la ilustración de los acontecimientos, que el señor Cañete no tenía vinculación alguna con el grupo de delincuentes buscados y que un mínimo de inquietud periodística le era exigible al medio demandado. Que lo que la policía no dijo respecto de la participación criminal del actor fue lo que la demandada se encargó de condenar públicamente al incluirlo gráficamente en dicha nota. Considera una grave interpretación de la realidad de los hechos que se legitime la condena pública, el escrache social y el ataque injustificado al honor, con el argumento que no era para nada descabellado conjeturar de modo preliminar. Que la sentenciante no ha sopesado que tal conjetura fue llevada a la realidad con la amplísima repercusión negativa que tuvo en el ánimo y faz social del accionante. Que entiende justificado dicho razonamiento si ello hubiese dado motivo a tomar la fotografía del actor, ya que no era descabellado conjeturar que podría tratarse de uno de los delincuentes, pero de allí a publicar la fotografía sin un mínimo de indagación constituye una afrenta y una violación a los derechos personalísimos de su poderdante, situación creada por la notoria despreocupación de la parte demandada y la liviandad exhibida en su comportamiento con una absoluta falta de rigor y seriedad periodística. Expone que no es verdad que su mandante sea un delincuente que haya participado del grave hecho que diera motivo a semejante operativo policial, ni que el comisario Soccha haya manifestado que uno de los delincuentes circulaba en un vehículo y el otro lo hacía a pie. Como conclusión, afirma que queda claro que la actitud inconsulta e ilegítima de la demandada provocó que la reputación, dignidad y buen nombre de su poderdante fueran ultrajados y violados en grado alto, con la lógica carga de angustia, tristeza y desasosiego que dicha situación le provocó en su ánimo, por lo que se vio obligado a recurrir al auxilio de la Justicia en orden a conseguir la correspondiente reparación toda vez que la accionada, priorizando su actividad mercantilista, violentó sus derechos personalísimos. Que la ilicitud de la demandada deviene evidente, ya que la empresa actuó con real malicia, sin esforzarse en averiguar el motivo por el cual fue demorado y trasladado a la comisaría. Que en virtud de ello solicita se revoque el decisorio impugnado y se haga lugar a la demanda incoada en todas sus partes, con costas. III. La parte demandada, al contestar los agravios que se le corrieran, solicita el rechazo de los agravios por los fundamentos que expresa en su escrito, a los cuales nos remitimos en honor al principio de celeridad. Formula reserva del caso federal. Así trabada la litis, queda delimitado el marco cognoscitivo de este Tribunal de Alzada, motivo por el cual nos encontramos en condiciones de ingresar a resolver las cuestiones planteadas. IV. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad. V. Ingresando al análisis de la cuestión, cabe decir que no se encuentra cuestionada en el presente la publicación efectuada en la página de internet de propiedad de la demandada; tampoco que la persona que aparece en la imagen es el actor, ni la veracidad del hecho delictivo objeto de esa noticia. El agravio del actor recurrente se centra en la conducta desaprensiva que le reprocha a la demandada al publicar su imagen ilustrando esa nota periodística. El daño a su dignidad sufrido como consecuencia de la publicación de esa fotografía es lo que motivó el reclamo de autos. Entiendo, adelantando opinión, que el recurso interpuesto merece ser acogido. VI. Dando razones, si bien coincido con la Sra. jueza de la anterior instancia con relación a que no se dan los presupuestos en la presente causa para admitir la existencia de la “real malicia” de parte de la demandada, no obstante sí considero que como consecuencia de la ilustración de la nota periodística publicada en el Portal de Noticias el actor sufrió un daño que merece ser reparado. Recordemos que la aplicación de la doctrina de la «real malicia», a la que ha adherido la Corte Suprema de Justicia de la Nación y pretende sea aplicada el accionante, sostiene que es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de la falsedad o posible falsedad de la información vertida en la prensa lo que se sanciona. “La particularidad radica en el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia, el que no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico…” (Fallos 332:2571/2572). En consonancia con ello, el actor debió demostrar en el devenir del juicio que el medio periodístico conocía o debía conocer que la fotografía no se correspondía con la noticia que informaba. Entiendo que no se encuentra acreditado ese elemento subjetivo, esto es, que el medio demandado haya tenido conocimiento de que el actor no era la persona que había ingresado en el domicilio con ánimo de robo. Sin embargo, considero configurada una conducta negligente de parte de la empresa, al no confirmar (antes de publicarlo) que la persona que aparece en la foto no es el delincuente en cuestión. En conclusión, no considero que las argumentaciones del actor apelante referidas a la doctrina «Campillay» alcancen para desvirtuar los fundamentos en los que la magistrada sustenta su decisión de que no existe en autos presente la real malicia. Ello por cuanto no logran rebatir la apreciación de las circunstancias del caso efectuada, ni menos aún para tener por acreditada la conducta dolosa o desconsideración temeraria por parte del medio. VII. Como dije, se trata de una ilustración inexacta de la nota, la que por definición puede ser errónea o falsa. Sostuvo el Dr. Jorge Bustamante Alsina: «La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad» (Jorge Bustamante Alsina, «Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas», L.L. T.1989-B-287). En el caso nos encontramos ante un supuesto de información errónea con relación a la fotografía que ilustra la nota periodística. Tomo especialmente en cuenta para ello que en la imagen fotográfica que fuera publicada en el portal de internet no se usó difusor de rostro para preservar la identidad del actor (hecho este no controvertido en autos) ni el uso del modo condicional del verbo utilizado. Este condicional expresa una acción que es siempre eventual o hipotética. Recordemos que este uso se refiere a acciones hipotéticas o posibles, en contraposición con el tiempo presente del verbo, que no deja dudas acerca de la realidad de lo que expresa. En ese sentido, la nota periodística contiene el texto, la fotografía (que es un elemento que completa la noticia y le da atractivo visual) y el epígrafe que se ubica debajo de la foto y describe lo que se ve en ella. Analizando la documental obrante a fs. 13/14 se constata que la nota publicada hay dos fotografías; en la primera se lo ve al actor (reitero que no está controvertido este hecho) a bordo de su motocicleta rodeado de personal policial, y en la segunda, si bien no se ve reflejado su rostro con total claridad, es fácilmente deducible que se trata de la misma persona, toda vez que por una simple relación visual se observa que se trata de un hombre que viste la misma remera y campera de la anterior foto. Lo más grave es el texto debajo de la foto: “Uno de los delincuentes detenidos por la Policía”. El uso del vocablo “delincuente” no deja lugar a dudas de los usuarios del portal que se trata de la persona que cometió el delito que se informa. Considero que el análisis acerca del conocimiento que debe tener el medio periodístico sobre la inexactitud de la información debe hacerse