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2- Si bien la prestación de servicios fue expresamente reconocida, no es posible aplicar en la instancia la benéfica presunción que surge del art. 23, LCT; ello así por cuanto las “(…) las circunstancias, relaciones o causas (…)”, para usar los términos de la ley, que motivaron esos servicios indican lo contrario. Así, según la situación fáctica verificada, la actora cumplía tareas de cuidado de enfermos y para ello había sido contratada, lo que la excluye de la aplicación del decreto-ley 326/56, según lo dispuesto en el art.2° de dicho plexo. Tampoco es de aplicación en la instancia el Convenio 459/06, tal como pretende la actora, ya que los empleadores individuales no están representados en la unidad de contratación de dicha convención. Además y tal como lo sostiene la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina, según consta en autos, el convenio no atrapa a quienes cumplen funciones de enfermería domiciliaria. Con mayor razón estará entonces excluido de dicho convenio quien solo cumple funciones de cuidado de enfermos.
3- Cuando se trata de situaciones como la que se ha acreditado en autos, estamos ante esos casos excepcionales en donde el contrato de trabajo no absorbe la figura tradicional de la locación de servicios, tal como se la legisla en el art. 1623 del Código Civil, hoy derogado, pero vigente al momento de los hechos que nos ocupan, ya que el “servicio” a que hace referencia dicha norma conlleva ínsita una subordinación, la que no resulta atrapada por el contrato de trabajo.
Córdoba, 10 de febrero de 2016
DE LOS QUE RESULTA
Que a fs. 1/6 comparece la Sra. Ibana Patricia Forcellini – DNI Nº (…)0.291.095 e inicia formal demanda laboral en contra de D. T., R. T. y/o S. F., persiguiendo el cobro de la suma de pesos doscientos nueve mil ciento sesenta y nueve con treinta y tres centavos ($209.169,33.-), o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse en autos. Manifiesta que ingresó a trabajar en relación de dependencia laboral y en subordinación técnica, económica y jurídica, en el mes de febrero de 2010, en que se desempeñaba en primera instancia en Santa Rosa de Río Primero, como asistente personal de la Srta. D.T., quien se encuentra imposibilitada de movilidad por haber sufrido un accidente, del cual resultó cuadripléjica. Relata que su trabajo consistía en realizarle cateterismos en varias oportunidades al día, acompañamiento terapéutico, personal, higiene personal, que la acostaba y levantaba, y que la llevaba a los lugares que requería la demandada. Afirma que en el mes de marzo 2010 la misma se muda a la ciudad de Córdoba, al domicilio de calle Obispo Trejo (…). Afirma que a partir de entonces desarrolló una jornada que se extendía de lunes a viernes, abocada todo el día, pura y exclusivamente, al cuidado de D.T. Señala que en dicha residencia, [durante] los primeros tiempos convivía con la demandada y el hermano de ella; que luego lo hizo sólo con la nombrada, y que desde el mes de junio 2012 se incorporó una amiga de la accionada. Destaca que desde que se mudaron a la ciudad de Córdoba, a sus tareas habituales se sumaron las de cocina. Detalla la jornada normal que caracterizaba sus labores. Relata que mientras se encontraban en Santa Rosa de Río Primero percibía una remuneración de pesos un mil ($1000.-) por todo concepto, y que en la ciudad de Córdoba dicha suma ascendió a pesos dos mil quinientos ($2500). Aclara que su relación laboral siempre estuvo sin registración. Denuncia CCT aplicable. Expresa que con fecha 27/9/2012 remitió CD303287147, 303287133 y 303287164, las que son transcriptas en demanda y a las que remito en honor a la brevedad. Remarca que la patronal se mantuvo en idéntica postura, y que tanto D.T. como sus padres negaron la relación laboral y las tareas realizadas. Hace presente que recibió amenazas por parte del padre de la demandada. Añade que remitió CD303286875, 303286756 y 303286699, en las cuales hizo efectivo el apercibimiento contenido en las anteriores misivas. Transcribe despachos postales. Detalla diferencias salariales reclamadas. A fs. 15 obra agregada el acta de audiencia de conciliación, en la cual las partes no se avienen. Los demandados acompañan memorial de contestación de demanda, el que obra agregado a fs. 13/14, en el que niegan todos y cada uno de los hechos invocados por la actora en su demanda. Niegan: que la actora hubiese trabajado a las órdenes de los demandados bajo dependencia laboral y en subordinación técnica, económica y jurídica; que ello hubiera sido desde el mes de febrero 2010, en primera instancia en la localidad de Santa Rosa de Río Primero; que las supuestas tareas de la Sra. Forcellini hubiesen sido las denunciadas en demanda; que la accionante desde el mes de marzo 2010 hubiese desarrollado una jornada que iba de lunes a viernes, estando abocada todo el día pura y exclusivamente al cuidado de la demandada D.T.; que las tareas desempeñadas en Córdoba por la actora hubiesen sido las de cuidado personal de la nombrada, cocina y todo lo que requería su atención personal, ni que la jornada fuese la denunciada; que a las 6.00 am despertara a la Srta. T. para efectuarle cateterismos, y que ello se repitiera cuatro veces por día; que en principio se le abonara la suma de pesos un mil quinientos ($1500.-), y que luego se incrementara a la de pesos dos mil quinientos ($2500.-) por las labores cumplidas en la ciudad de Córdoba; que la actora hubiera efectuado reclamo alguno respecto de cuánto se le pagaba y de registración alguna; que un enfermero presentara factura ante Osplad y que por ello se le hubiera reembolsado la suma de pesos cuatro mil setecientos ($4700.-); que el enfermero señalado por la accionante no hubiese atendido a la Srta. T. Rechazan la pretensión de aquélla en cuanto a que se considere que su remuneración ascendiera a la suma de pesos cuatro mil setecientos ($4700.-). Reconocen el intercambio epistolar detallado en demanda, remarcando que no es cierto que los hechos se sucedieran como allí se describen. Aclaran que los codemandados S. F. y R. T. son padres de la demandada D.T. Expone el cuadro actual de la última en virtud del accidente automovilístico sufrido en el año 2006. Asevera que la contratación con la actora lo fue en términos de una locación de servicios, la que debe regirse por el Código Civil. Sostiene que la accionante le suministraba alimentos a la Srta. T., y que colaboraba con sus traslados dentro y fuera del hogar. Hace presente que como consecuencia de la enfermedad que padece la demandada, es preciso que ella cuente con auxilios de distinta índole, y que es el enfermero el encargado de realizarle los cateterismos y el vaciamiento de la sonda de orina, de manera que ninguna de las prestaciones realizadas por la Sra. Forcellini tienen vinculación práctica con la enfermería y que, por el contrario, sus tareas consistían en el acompañamiento. Refieren CCT aplicable. Interpone excepción de falta de acción. Niegan adeudarle a la actora suma alguna, e impugnan la planilla acompañada en demanda. Formula reserva del Caso Federal. Abierta la causa a prueba a fs. 29/31 la ofrece la parte actora consistente en: confesional, documental, exhibición de libros y documentación laboral, reconocimiento judicial, informativa y testimonial. A fs. 32 la parte demandada ofrece prueba: confesional, testimonial, documental – instrumental, informativa y pericial contable. Diligenciadas las pruebas oportunamente ofrecidas y elevados los presentes a este Tribunal, se designa audiencia de vista de la causa, la que se recepta conforme actas obrantes a fs. 74, 77 (continuación) y 89 (alegatos), quedando los presentes autos en estado de dictar sentencia.
¿Es procedente el reclamo de la actora en cuanto persigue el pago de diferencias de haberes, horas extras, sueldo anual complementario desde segundo semestre 2010 a segundo semestre 2012, vacaciones proporcionales, indemnizaciones provenientes del distracto, multas arts. 1 y 2 de la ley 25323 y 80, LCT?
La doctora
Tal cual ha quedado trabada la litis observamos que las partes discrepan en la existencia de vínculo subordinado de trabajo, ya que la parte actora lo invoca en tanto el polo procesal integrado por D.T., R. T. y S. F., niega enfáticamente dicha vinculación; por el contrario, sostienen que la única relación que tuvieron con la actora estuvo anudada por un vínculo civil y concretamente refieren a la existencia de una locación de servicios. Dada la negativa de la existencia del vínculo subordinado de trabajo, corre la actora con la carga de acreditar que prestó servicios para el demandado; probado ello, se genera a su favor la presunción del art. 23, LCT, a partir de la cual debe presuponerse que estamos ante un contrato laboral. Ahora bien; esta carga de la prueba, en el caso de que la demandada reconozca alguna prestación de servicios, gira su peso hacia la otra parte, que es lo que ocurre en esta causa, puesto que la demandada reconoce la vinculación que tuvieron entre sí las partes, pero sostiene que ella emanó de una relación civil. Corresponde en consecuencia analizar las probanzas colectadas para determinar la relación fáctica sobre la que debemos expedirnos. Entre dichas pruebas cobra especial interés en este tipo de contiendas la prueba oral: según surge del acta circunstanciada de la primera audiencia de debate, ambas partes renuncian a la prueba confesional que oportunamente ofrecieran. Declara luego como testigo en primer lugar A. del V. R.; nos dice que la actora trabajaba con D., la mamá de esta última le dijo que estaba en Córdoba. El comentario del pueblo era que la actora era la enfermera de D.; Nidia M. L. D. nos dice que la actora trabajó en el Hospital de Santa Rosa, cree que es enfermera porque colocaba inyecciones. A D. la cuidaba, la vio una vez en la casa particular de los T., por comentarios de la mamá de D. sabe que estaba en Córdoba con la hija. Sabe además, por comentarios de vecinos, que la llevaba a rehabilitación. En Córdoba vivía con la actora y D., una amiga de esta última. La actora ahora cuida a una anciana y vive en Montecristo. Fabián M. conoce a la actora y a D. por ser miembros de un grupo, la actora la cuidaba, la llevaba al baño, la bañaba. En el departamento vivían ambas, más una amiga de D. Celia M. B., licenciada en kinesiología, atiende a la demandada, por alteraciones respiratorias, desde el año 2006. Al principio la atendía en un centro de rehabilitación y luego asistía a su domicilio particular, lugar al que iba personal especializado a hacerle cateterismos, ese personal a veces iba a la mañana y a veces a la tarde. A la actora la vio en oportunidades haciendo la comida. A partir del año 2012 atiende a D. nuevamente en un centro de rehabilitación, no vio que la actora llevara a la paciente, siempre lo hacían G., que es una amiga o bien un transporte. En el año 2012 la vio a la actora en el departamento. Silvina G. P. conoció a D. por tener amigos comunes, vivió con ella entre los años 2011 y 2012. La testigo trabajaba en comercio exterior en una empresa. Mientras vivió con la demandada la llevaba a rehabilitación y a inglés. La actora dormía en oportunidades en el departamento. Juan le hacía cateterismo. En el 2012 debía estar con zonda permanente. La actora, cuando iba al departamento, limpiaba. Este testimonio es impugnado por la accionante por amistad íntima, la que queda acreditada a partir del dicho de la misma testigo, ya que la convivencia mutua durante dos años no puede sino dar cuenta de una amistad íntima, por lo que corresponde hacer lugar a la impugnación y, por consiguiente, no evaluar el testimonio de que se trata. En una segunda audiencia presta declaración testimonial Emilia M. P.; conoce a la actora, relata que durante un año y medio se encontraban en el centro de rehabilitación, desde 2010 a 2011, la actora era quien llevaba a D., la veía lunes, miércoles y viernes, de 15 a 18. En los años 1997/1998 la actora era enfermera en la clínica donde estaba internada la madre de la testigo. A través de la declaración de los testigos no podemos sino concluir que ratifican los dichos vertidos por la demandada y en parte por la actora. Ello así por cuanto, concretamente, se acreditó que la actora acompañaba a D., que la cuidada, pero no se acreditó en absoluto que ejerciera funciones de enfermera con ésta, ya que la única testigo que hace referencia a ese hecho, es decir que era enfermera de D., es la testigo R., pero afirma que lo sabe porque ese era el comentario del pueblo pero no porque ella hubiera presenciado que realizaba dichas tareas. Por otra parte, los testigos son coincidentes en que la llevaba a rehabilitación y estaba en el departamento y, tal como afirma [Fabián] M., la llevaba al baño, la bañaba, en suma su tarea consistía en el cuidado de enfermos, pero bajo ningún aspecto, a partir de los dichos de los testigos, se puede concluir que cumplía funciones de enfermera. Debemos continuar con el análisis de las pruebas incorporadas a la causa: Intercambio epistolar: Se inicia éste con fecha 27/9/2012, en que la actora envía los TO N° 303297164; 303287133 t 303287147 respectivamente a S. F., R. T. y D.T. , solicita debida registración de la relación y que se reintegre a sus tareas habituales, lo que hace bajo apercibimientos de considerarse en situación de despido indirecto. Responden mediante CD 303286861 y 303286844 D.T. y S. F. respectivamente, respuesta en la que niegan la existencia de vínculo subordinado de trabajo. Ello motivó el envío por parte de la actora de los TO 303286875, 303286756 y 303286699, que enviara respectivamente a D.T. , R. T. y S. F., mediante los que notifica su decisión de colocarse en situación de despido indirecto por injuria a sus intereses laborales. Reclama el pago de las indemnizaciones de ley y la entrega de la correspondiente certificación de servicios. Toda la documentación analizada obra reservada en Secretaría y fue expresamente reconocida por las partes según consta a fs. 38vta. Prueba documental: La parte actora ofrece los telegramas obreros y las cartas documentos, ya analizadas. Por su parte la demandada ofrece, además de las misivas intercambiadas, treinta y tres constancias de pago, en ellos constan pagos a veces quincenales y en otras mensuales. Esta documentación se le dio por reconocida a la actora, atento su ausencia a la audiencia para la que fuera citada a los fines del reconocimiento, todo según consta a fs. 38vta. Prueba informativa: La parte actora ofrece bajo este epígrafe un pedido de informaciones a Osplad, pero a fs. 66 se certifica que dicha informativa no se diligenció. Obra a fs.65 de autos, informe que rindiera ATSA, el que ilustra en el sentido de que los enfermeros domiciliarios no están incluidos en el convenio de la actividad. Audiencia de exhibición. Según consta en acta de audiencia que obra a fs. 38, la actora no compareció a esta audiencia y la demandada no exhibió la documentación que le fuera solicitada debido a que, manifiesta, no existe vínculo subordinado de trabajo; sin embargo, con respecto a la falta de exhibición, no podemos aplicar las presunciones previstas en el art. 55, LCT, porque dichas presunciones se activan frente, y por lo tanto presuponen, la existencia de un contrato laboral; por consiguiente deberemos en primer lugar determinar si éste se ha configurado o no, y sostenemos al respecto una posición francamente negativa, ello así porque si bien la prestación de servicios fue expresamente reconocida, no es posible aplicar en la instancia la benéfica presunción que surge del art. 23, LCT, ello así por cuanto las “(…) las circunstancias, relaciones o causas (…)” para usar los términos de la ley, que motivaron esos servicios indican lo contrario. Nos explicamos. Según la situación fáctica verificada, la actora cumplía tareas de cuidado de enfermos y para ello había sido contratada, lo que la excluye de la aplicación del decreto-ley 326/56, según lo dispuesto en el art.2° de dicho plexo. Tampoco es de aplicación en la instancia el Convenio 459/06, tal como pretende la actora, ya que los empleadores individuales no están representados en la unidad de contratación de dicha convención; además y tal como lo sostiene la “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, según consta a fs. 65, el convenio no atrapa a quienes cumplen funciones de enfermería domiciliaria; con mayor razón estará entonces excluido de dicho convenio quien solo cumple funciones de cuidado de enfermos. Este Tribunal ya se ha expedido en el sentido de que cuando estamos ante situaciones como la que se ha acreditado en autos, estamos ante esos casos excepcionales en donde el contrato de trabajo no absorbe la figura tradicional de la locación de servicios, tal como se la legisla en el art. 1623 del Código Civil, hoy derogado, pero vigente al momento de los hechos que nos ocupan, ya que el “servicio” a que hace referencia dicha norma conlleva ínsita una subordinación, la que, insistimos, no resulta atrapada por el contrato de trabajo. Por lo que no corresponde sino el rechazo total de la demanda. Estimo que las costas deben ser impuestas por el orden causado ya que la sutil línea que divide a ambas contratos justifica que las partes se sometieran a decisión judicial. (art. 28, ley 7987). Así voto a esta cuestión.
Por los fundamentos dados, el Tribunal
RESUELVE: I) Rechazar totalmente la demandada instaurada por Ibana Patricia Forcellini DNI N°: (…), en contra de D. o D. T., R. T. y S. F. II) Costas por el orden causado (art. 28, ley 7987).
