Subasta de inmueble ocupado por terceros. Irrelevancia de la ocupación a los fines de la adquisición del derecho real. Toma de posesión: Requisitos legales. “Mandamiento de posesión”. Efectos. Análisis y contenido del art. 598, CPC. Derecho de reivindicar. Extinción: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Falta de invocación. Procedencia de la acción 1- “La posesión del inmueble adquirido en subasta judicial debe entregarse judicialmente, no pudiendo ser suplida esa entrega por efectiva ocupación del inmueble por el comprador. Cuando se libra mandamiento, éste puede diligenciarse aunque el inmueble esté ocupado, pues es independiente de la desocupación propiamente dicha, que puede venir luego por vía de incidente o por juicio aparte. El mandamiento de posesión no es un mandamiento de lanzamiento, y salvo que el inmueble esté libre de ocupantes, implicará una entrega sólo formal”.
2- Aun habiendo manifestado el demandado en autos al juez de Paz su carácter de tenedor precario, ello nunca obstó a la efectiva toma de posesión, toda vez que se hizo en los términos del art. 598, CPC, que expresamente prevé que una vez efectuada la diligencia en cuestión, los tenedores que se encuentren ocupando el inmueble reconozcan como propietario al adjudicatario. En otras palabras, “el mandamiento de posesión opera una suerte de constituto posesorio en los términos del art. 2462 inc. 3, CC, ya que convierte en tenedor al poseedor, que se queda en la casa hasta el lanzamiento”.
3- El simple tenedor, al anoticiarse de la toma de posesión, se convierte en poseedor a nombre del adquirente, y esa es justamente la finalidad perseguida por el art. 598, CPC, habida cuenta de las particularidades del instituto. De lo contrario, en todos los casos en que se adquirieran en subasta inmuebles ocupados por terceros, sería imposible efectivizar la toma de posesión, obstruyendo la efectiva tradición de aquéllos, tan necesaria y elemental para el sistema de adquisición de derechos reales consagrado en nuestro derecho positivo (arts. 577, 2524 inc. 4, CC).
4- En la transmisión del dominio por subasta, quien realiza la tradición de la cosa no es el vendedor, habida cuenta de que se trata de una venta forzosa, y por tanto, dada su especial naturaleza, la posesión es entregada por medio del juez, y a estos fines se libra mandamiento de estilo (arg. art. 598, CPC).
5- Sabiendo que “el perfeccionamiento de la venta sólo se produce con aprobación de la subasta, pago total del precio y otorgamiento de la posesión” y que con estos elementos queda irreversiblemente adquirido el dominio, es dable aseverar que, en autos, la parte actora tiene un derecho real de dominio sobre el lote (…), a partir del cumplimiento de los tres recaudos para su procedencia, a saber: auto aprobatorio de subasta, pago del precio y otorgamiento de la posesión; por lo que ese es el momento en que quedó indudablemente consolidado su derecho a reivindicar la cosa. Por lo que al actor lo asiste la presunción que emana del art. 2790, CC, que no ha sido desvirtuada en modo alguno.
6- El actor en autos es el dueño de la cosa, titular de un derecho real de dominio que, en función de lo previsto por el art. 2510, CC, “es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”. Ello significa que la única forma de extinguir el derecho real de dominio es la invocación de la prescripción adquisitiva en las condiciones expresamente determinadas por la ley.
C7ª CC Cba. 16/2/16. Sentencia Nº 1. Trib. de origen: Juzg. 2ª CCC Fam., Alta Gracia. “Agüero, Pedro Manuel c/ Malik de Tchara, Luis Alberto – Acciones Posesorias/Reales – Reivindicación – N° 2.757.161/36”
2ª Instancia. Córdoba, 16 de febrero de 2016
¿Procede el recurso de apelación?
El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:
En los autos caratulados (…) venidos en apelación del Juzg. de 1ª Instancia CCC Fam. de 2.ª Nominación de la ciudad de Alta Gracia, en los que por sentencia N° 53 del 8/5/15, se resolvió: “I) Rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción interpuestas por el demandado Luis Alberto Malik de Tchara. II) Hacer lugar a la demanda de reivindicación interpuesta por Pedro Daniel Agüero DNI (…) en contra de Luis Alberto Malik de Tchara DNI (…), y en consecuencia condenarlo a éste a restituir al actor en el término de diez días contados a partir de que quede firme la presente resolución el inmueble identificado como: (…), bajo apercibimiento de lanzamiento. III) Imponer las costas al demandado. IV) [Omissis]”.1. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se ha transcripto supra, la parte demandada deduce recurso de apelación. Expresa agravios manifestando, en primer lugar, que le causa gravamen la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, pues al no haber el actor ostentado nunca la posesión del lote cuya reivindicación intenta, dicha excepción debe prosperar. Luego de transcribir el art. 2758, CC, explica que el dominio está constituido por el título y el modo, y al no haber nunca contado el actor con el modo, jamás tuvo el dominio del inmueble. Sostiene que del oficio de fs. 101, surge que la Sra. juez de Paz no puso en posesión del inmueble al Sr. Agüero, lo que sumado a la confesional de la parte actora, vuelve evidente que el actor nunca poseyó el inmueble. Entiende que de la prueba arrimada surge que el actor adquirió en subasta el inmueble en el año 1989, abonando el 50% del precio, y que el saldo fue abonado en abril de 2009, esto es, 20 años después, momento en el cual pretende tomar posesión. Afirma que la subasta constituye en sí una venta forzada y, por vía de equiparación, las obligaciones que emergen de ésta prescriben a los 10 años. Señala que, en el caso, el adquirente se tomó 20 años en diligenciar el oficio de toma de posesión, sin haber siquiera pagado la totalidad del precio, por lo que no puede entenderse que se trata de un derecho real de dominio sino de un derecho personal. Concluye diciendo que el actor pretende ejercer un derecho que estaba prescripto atento el plazo transcurrido entre la adquisición en subasta y el diligenciamiento del oficio. En segundo lugar, solicita que al hacerse lugar al presente recurso, se impongan las costas a la parte actora, en razón de lo antes expuesto. La parte actora contesta los agravios que fueran vertidos por la apelante. A los fines de un mejor análisis de la cuestión traída a resolver, es menester llevar a cabo un pormenorizado examen de las constancias de la causa, con base en los hechos que han quedado definitivamente probados. En esa inteligencia, tenemos que: con fecha 6/10/89, la parte actora adquirió en subasta en los autos “Cuerpo de Ejecución de Honorarios del Dr. Ricardo M. Puig en autos “Los Espinillos Inmobiliaria S.A c/ Compañía del Lago Los Molinos S.C.A – Escrituración”, el inmueble identificado como un lote de terreno ubicado en Villa Ciudad de América, Pedanía Potrero de Garay, Departamento Santa María, Provincia de Córdoba, individualizado como (…), habiendo sido aprobada la subasta mediante AI N° 495 del 21/11/89. Con fecha 2/10/09, esto es, 19 años y 11 meses después, obra en autos oficio de toma de posesión de dicho inmueble luego de haberse abonado la totalidad del precio de venta. Del mandamiento de toma de posesión surge que el inmueble se encontraba ocupado por el demandado en autos, quien se reconoció tenedor precario. No se han introducido al debate las causas a las que la demora en el pago del saldo y la toma de posesión se debieron, por lo que no corresponde detenerse en dicha circunstancia. Lo cierto es que con fecha 27/8/15, el adquirente en subasta inicia acción de reivindicación en contra del ocupante del lote (…), acción que es acogida por el juez de primera instancia, a la vez que rechaza las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva y activa que fueran oportunamente interpuestas por la accionada. Antes de ingresar al tratamiento puntual de los agravios expresados por el demandado apelante, quiero realizar una aclaración con fundamento en el principio “iura novit curia”. Sostiene la actora en su libelo introductorio que su parte “no pudo tomar la posesión del inmueble base de esta acción, por encontrarse poseído desde el año 2001 por el sujeto pasivo de esta reivindicación, tal surge del acta de toma de posesión que en este acto se acompaña”. En el mismo sentido, el a quo asevera al referirse al mandamiento de toma de posesión: “de modo que en dicha instancia el tenedor precario denunció la existencia de un poseedor, por lo que no se produjo la tradición de la cosa al comprador (…) el título del reivindicante sólo prueba su derecho a poseer la cosa por no haberse hecho tradición de ella”, Considerando III). Es menester recalcar que ambas afirmaciones parten de premisas erróneas y son, por lo tanto, equívocas. En tal sentido hago mías las consideraciones de la Dra. Highton de Nolasco en cuanto a que: “la posesión del inmueble adquirido en subasta judicial debe entregarse judicialmente, no pudiendo ser suplida esa entrega por efectiva ocupación del inmueble por el comprador. Cuando se libra mandamiento, éste puede diligenciarse aunque el inmueble esté ocupado, pues es independiente de la desocupación propiamente dicha, que puede venir luego por vía de incidente o por juicio aparte. El mandamiento de posesión no es un mandamiento de lanzamiento, y salvo que el inmueble esté libre de ocupantes, implicará una entrega sólo formal” (Compraventa de inmuebles en subasta, Revista de Derecho Privado y Comunitario; compraventa I, 2003-3). Es decir que aun habiendo el demandado en autos manifestado al juez de Paz su carácter de tenedor precario, ello nunca obstó a la efectiva toma de posesión, toda vez que se hizo en los términos del art. 598, CPC, que expresamente prevé que una vez efectuada la diligencia en cuestión, los tenedores que se encuentren ocupando el inmueble reconozcan como propietario al adjudicatario. En otras palabras, “el mandamiento de posesión opera una suerte de constituto posesorio en los términos del art. 2462 inc. 3, CC, ya que convierte en tenedor al poseedor, que se queda en la casa hasta el lanzamiento” (Highton de Nolasco, Elena Inés, obra citada); en otros términos, esto significa que el simple tenedor, al anoticiarse de la toma de posesión, se convierte en poseedor a nombre del adquirente, y esa es justamente la finalidad perseguida por el art. 598, CPC, habida cuenta de las particularidades del instituto bajo anatema. La solución propiciada por el sentenciante y sostenida por el actor no encuentra sustento normativo ni resiste análisis lógico, puesto que llevaría a la absurda solución de que, en todos los casos en que se adquirieran en subasta inmuebles ocupados por terceros, sea imposible efectivizar la toma de posesión, obstruyendo la efectiva tradición de los mismos, tan necesaria y elemental para el sistema de adquisición de derechos reales consagrado en nuestro derecho positivo (arts. 577, 2.524 inc. 4, CC). Nótese que, en la transmisión del dominio por subasta, quien realiza la tradición de la cosa no es el vendedor, habida cuenta de que se trata de una venta forzosa, y por tanto, dada su especial naturaleza, la posesión es entregada por medio del juez, y a estos fines se libra mandamiento de estilo. Constituye un yerro afirmar que la toma de posesión no tuvo lugar por existir en el inmueble una persona que se reconoció como tenedor precario, desde que justamente la normativa procesal local prevé dicha situación en el art. 598, CPC, cuya transcripción obra expresamente en el oficio de fs. 101. Así las cosas, sabiendo que “el perfeccionamiento de la venta sólo se produce con aprobación de la subasta, pago total del precio y otorgamiento de la posesión” (Oscar H. Vénica, “La subasta judicial”, Lerner, 1998, p. 136), y que con estos elementos queda irreversiblemente adquirido el dominio (Highton de Nolasco, obra citada), es dable aseverar que la parte actora ostenta un derecho real de dominio sobre el lote xxx, a partir del cumplimiento de los tres recaudos para su procedencia, a saber: auto aprobatorio de subasta, pago del precio y otorgamiento de la posesión, éste último de fecha 2/10/09, por lo que ese es el momento en que quedó indudablemente consolidado su derecho a reivindicar la cosa. Ello sin perjuicio de la cesibilidad de la acción reivindicatoria, sobre cuya procedencia me he expedido favorablemente en otros casos; pero que no viene a colación dadas las consideraciones efectuadas más arriba. Solo basta decir en esta ocasión que al actor lo asiste la presunción que emana del art. 2790, CC, que no ha sido desvirtuada en modo alguno. En estos términos, corresponde ingresar al análisis de la expresión de agravios del recurrente. Con relación a la ausencia del modo necesario para adquirir el dominio y con él la acción de reivindicación, las afirmaciones vertidas supra echan por tierra los argumentos tendientes a la falta de legitimación activa del reivindicante, desde que la acción se intentó una vez perfeccionado el derecho real de dominio en cabeza del actor, sin perjuicio de lo que haya ocurrido con anterioridad, que excede el tratamiento del presente caso. La misma suerte debe correr la excepción de falta de legitimación pasiva, desde que el demandado en su calidad de tenedor precario no ejerció la facultad acordada por el art. 2782, CC. Respecto de la excepción de prescripción opuesta pretendiendo se aplique el plazo decenal propio de una acción personal, no corresponde analizar la procedencia de una defensa no enderezada a extinguir la acción que se intenta sino una diferente, por lo que tal agravio no resulta de recibo, máxime cuando ha quedado claro que el actor es el dueño de la cosa, titular de un derecho real de dominio que, en función de lo previsto por el art. 2510, CC, “es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”. Ello significa que la única forma de extinguir el derecho real de dominio es la invocación de la prescripción adquisitiva en las condiciones expresamente determinadas por la ley, lo que evidentemente no se verifica en autos. En consecuencia de todo lo expuesto, el tercer agravio, relativo a la imposición de costas al perdidoso tampoco es de recibo, en función del principio objetivo de la derrota consagrado en nuestro código de rito. Así voto.
Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal adhieren al voto emitido por el Vocal preopinante.
Por todo ello y por unanimidad:
SE RESUELVE: Rechazar el recurso intentado, debiendo confirmarse la sentencia apelada en todas sus partes. Costas a cargo de la demandada, (…).
Rubén Atilio Remigio – Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal■
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